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《间接持有证券的权益性质与法律适用初探》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、理论前沿间接持有证券的权益性质与法律适用初探廖凡内容提要:间接持有是国际证券持有的主流模式。在间接持有证券的权益性质界定方面,主要存在两种方式:一是将其纳入经过扩展的所有权范畴,二是专门为其创制新的权利形式。在跨境间接持有证券的法律适用方面,相关中间人所在地原则(PRMIA)正获得日益广泛的接受。随着中国证券市场逐步对外开放,间接持有尤其是跨境间接持有将日益增多,目前对其权益性质和法律适用等关键问题的规定亟需完善。关键词:间接持有证券权益所有权证券权准据法廖凡,中国社会科学院国际法研究中心助理研究员,法学博士。一问题的提出现代证券市场是一个复杂的功能集合体,包含多种不同
2、流程,其运作有赖于多种服务系统的配合和支持。从最基本的层面看,这个集合体包括两大类功能系统,即证券交易系统和证券登记结算系统,前者构成证券市场运作的“前台”,后者则被称为证券市场运作的“后台”。证券登记结算是证券登记、托管和结算的总称,这些功能相互区别而又密切联系,共同为证券市场的高效和安全运行提供后台支持,而证券登记则是后台运作的基础。证券登记是指记录证券的权属并编制证券持有人名册,对证券持有人持有证券的事实加以确认,实质上是带有一定强制性的证券权益认定。证券登记可以由证券发行人自行办理,但更为常见的是由获得主管部门批准和注册的专门机构来进行,后者提供的名册是持有发行
3、人证券的法律依据。所谓证券持有方式,正是就证券的实际投资者同发行人的关系而言,取决于如上所述的证券权属登记。基于发行人同实际投资者之间关系和持有层级的不同,形成了直接持有和间接持有两种持有体系。为交易和过户便利而创设的间接持有方式,虽然出现较晚,但已成为国际证券持有的主流模式。然而,对于间接持有方式下的证券权益性质和法律适用,则由于各国法律传统和实践需求的不同,并未形成一致的界定,而有不同的诠释路径。对于正在逐步开放证券市场、间接持有实践日益增多,而相关法律定位又尚付阙如的中国而言,研究证券间接持有的国外实践和法律规则,进而对间接持有证券的权益性质和法律适用加以清晰界定
4、,无疑已成为不容回避的紧迫课题。二证券间接持有制的基本内涵在传统证券市场上,由投资者自行持有实物证券,其名字直接记录于发行人的证券持有人名册,发行人能够清楚地知晓实际投资者的身份及其持有情况。投资者通过持有证券(对于无记名证券而言)及/或记录于证券持有人名册(对于记名证券而言),对证券享有直接、独立的所有权,进而拥有发行人·186·《环球法律评论》2006年第6期的股东或债权人的身份,而无须借助中间人的协助或证明。这就是证券直接持有方式。传统的直接持有方式与实物证券相联系,在证券交易中需要将证券凭证实际交付给买方或其经纪人,并填写和使用相应的过户文件。这种交易方式一直延
5、续到20世纪60年代后期,直至交易量的剧增超过了后台系统的承受能力,导致华尔街著名的“文档危机”。危机后的反省促成了中央存管系统的建立,即将实物证券统一存放于全国性或国际性的中央存管机构(CSD),以其账簿划拨代替证券的实际交付,实现证券的非移动化,从而缓解文档工作压力,提高交易和结算效率。证券被集中存放在CSD以后,投资者就不再直接持有证券凭证本身,而是自行或通过中间人在CSD开立证券账户,并通过证券账户来进行交易和主张权益。〔1〕事实上,CSD的基本功能便是使得所有的证券交易都得以通过簿记形式来处理。〔2〕CSD通常只为数目有限的参与人开立账户,参与人再为自己的客户
6、开立账户,依次类推直至实际投资者;实际投资者的身份和持有信息只记录于为其开立账户的中间人处,而不出现在CSD账簿或发行人登记簿中。这就是所谓的间接持有。简言之,证券间接持有是指在发行人同实际投资者之间存在多个中介性的持有层次,投资者的名称和证券持有情况不直接体现在证券持有人名册中,而是只在与其最邻近的中间人———即所谓直接中间人处开立账户,通过该中间人的账簿记录而“间接”持有相关证券。间接持有系统是一个多层次的金字塔结构:位于顶端的是CSD;第二层是数量有限的投资银行、证券经纪商、地区性托管机构等大型中间人,它们与CSD直接订立托管合同,并在CSD开设证券账户,拥有自己
7、账户名下的各项证券权益,通常被称为CSD的参与人;参与人进而为其客户———可能是实际投资者,但主要是下一层的中间人———开立账户和托管证券,依次类推,直至最终的实际投资者。这样,在位于底部的实际投资者和位于顶端的CSD之间就存在多个证券持有层次,间接持有系统因此又称为“多层持有系统”。在间接持有系统中,CSD保存的记录表明其为不同参与人持有的证券,而这些参与人的记录分别表明其为自己客户持有的证券。CSD下设的证券账户只记录其参与人持有证券的情况,而不记录参与人的每个客户(无论是下层中间人还是实际投资者)的具体信息;同样,参与人的证券账户也
