借用挂靠建筑资质行为的效力及法律风险防范

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1、借用挂靠建筑资质行为的效力及法律风险防范　　建筑行业是国民经济体系中一个重要的行业部门，而且建筑行业还具有很强的行业带动性，在建筑上下游产业中已经形成了规模庞大的产业链。作为一个人力、物力、财力富集的国计民生行业，它的健康有序发展对国民经济的稳定运行及社会长治久安具有特殊的意义。为了掌握好建筑市场的准入门槛，我国实行严格的建筑业企业资质等级制度。但是目前在我国建筑领域中却非常普遍的存在借用挂靠建筑资质来规避这种严格的市场准入制度的行为。　　一、我国目前的建筑资质法律体系及市场现状　　目前，我国法律框架中，对建筑企业资质进行规定的法规主要有《中华人民共

2、和国建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》。这三部法规共同构成了我国建筑企业资质管理的法律体系。　　按照上述法规的规定，我国的建筑企业资质管理体系分三个序列：(一)施工总承包企业资质，该资质又细分为房屋建筑、公路工程、铁路工程、港口航道、水电、矿山、石化、市政、通信等十二格资质类别，每个类别内又根据企业工程业绩以及经理、技术、财务人员的专业水平分为特级、一级、二级、三级，相应级别的企业可承揽一定范围、一定规模的工程。(二)专业承包企业资质则分为六十个类别的资质标准(三)劳务分包企业资质包含十三个类别的资质标准。按照这个建筑资

3、质体系序列，每个建筑企业在自己的资质范围内承包工程。取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。　　尽管我国规定了体系复杂的建筑资质管理制度，实行严格的建筑市场准入制度。但是目前的建筑资质管理制度却遭受了日趋激烈的建筑市场竞争的严峻考验。特别是在中小型建筑工程施工市场，建筑企业资质管理规定往往与市场供需双方的

4、意愿发生激烈矛盾。一方面是利润诱人的建筑市场。但是另一方面我国对建筑资质的取得有严格的限制性条件。加之建筑市场发育不完善，招投标制度没有得到有效落实。往往出现有资质的企业没有承接工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而手握大量的工程项目市场机遇。为了获得较为丰厚的建筑行业收益，于是，“挂靠”(或借用)这种变通做法就应运而生了。　　二、借用挂靠资质的法律性质及后果所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应建筑资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。在目前的建筑市场中，常见的借用挂靠资质的行为一

5、般表现为以下模式：首先是由没有建筑资质的承包人和工程发包人(业主或者工程总承包人、承包人)达成由其承包工程的初步意向，并了解工程的性质和资质要求。其次，由该承包人寻找具有承包此类工程资质的建筑企业，并与该企业签订资质借用挂靠的内部协议(一般称“内部管理协议”)，协议中对于挂靠的时间，正式施工合同的签订，工程款的支付，工程竣工决算，管理费比例及扣除，各方的责任等作出明确的规定。再次，由被挂靠的具有建筑资质的建筑企业与发包人签订正式的建筑施工合同，而由挂靠资质的施工人负责具体的施工。最后，待工程竣工后，由被挂靠企业代表实际承包人与发包人进行工程结算并在扣

6、除管理费后支付工程款给实际承包人。更多关于2013年最新挂靠行情请联系建易网谭小姐☎13267201413QQ1981921948　　尽管这种模式的借用挂靠资质行为从表面上看，似乎符合建筑法的资质管理规定，是由具有资质的企业来签订建筑施工合同。但是在貌似合法的背后，却违背了国家实行建筑资质强制性规定的立法本意。实施建筑资质管理制度就是为了防止没有相应建筑工程施工技术和能力的企业和个人来从事建筑施工，从而确保“百年大计，质量为本”。而借用挂靠资质却违反了《建筑法》的立法初衷，以合法的形式掩盖了非法的目的，使得大量没有建筑施工能力的从业者从事专业技术性极

7、强的建筑工程施工工作，扰乱了建筑市场的管理秩序。而结合建筑施工合同的“合同”性质，从《合同法》角度讲，依据《合同法》第五十二条这种借用挂靠资质的施工合同也属于无效合同。正是基于以上依据，2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“建筑施工司法解释”)也明确规定：第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由此可见，借用挂靠建筑资质的施工合同本质

8、上是违法的，以这种方式签订的施工合同属于无效合同。　　三、建筑合同无效责任处理的特殊规定　　对于无效合同的处