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1、浅论建筑资质挂靠行为的法律责任理论广角I■中图分类号:4浅论建筑资质挂靠行为的法律责任杨卫东(河北安装工程公司)文献标识码:A文章编号:1009—914X(2011)03—0276—01目前,建筑市场中大量的存在着挂靠施工的现象,这是不争的事实,值得高度关注.所谓的挂靠,是指被挂靠方通过出租,出借资质证书或者收取管理费等方式,允许他人以本单位名义承接工程,并收取管理费:无资质证书的单位,个人或低资质等级的单位,通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等单位的名义承接工程,并缴纳一定的管理费,以单位的名义承揽工程项目并进行旆工的行为.1挂靠行为的法律责任法律的否定是根本的否定.不难发现,挂
2、靠行为在多层面和多个法律规定相冲突,因而也就可以从多个角度对这一行为进行否定.在现实中,因为违反法律规定遭受损失和受到制裁的不在少数.1,民事责任.单位在接受挂靠后,从投标开始至履约完毕,整个过程都是在违法违约的状态下进行的,只要相对人追究责任,企业就时刻面临着承担不利后果的结局.按照《招标投标法》第54条的规定:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任,这是投标阶段挂靠双方共同面临的法律后果.而按照《合同法》第5l条的规定:一方以欺诈手段损害国家利益,以及违反法律,行政法规的强制性规定的合同无效.第42条又规定:故意隐瞒与订立
3、合同有关的重要事实或者故意提供虚假情况的,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿.挂靠双方在此方面均存在难以回避的问题.《建筑法》及有关司法解释更对挂靠的民事责任作了详尽的规定,被挂靠的施工单位与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效.该施工单位与使用其名义承揽工程的挂靠队伍,对建设单位因此而产生的损失,承担连带赔偿责任.《民法通则》规定,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得.这些非法所得既包括挂靠队伍所获得的利润,也包括出借资质的单位因此而获得的所有费用.按照规定,建设工程施工合同解除后,因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失.2,行政责任.这是挂靠双方,尤其是被挂
4、靠单位所要承受的另一不利后果.根据不同挂靠投标和施工的不同情节,《招标投标法》,《建筑法》,《建设工程质量管理条例》等法律,法规,都制定了程度不同的处罚措施.这些处罚措施,对施工单位具有极大的影响力和约束力.有些规定对单位来说是高压线,是致命的.对单位来讲,行政方面的处罚有时比之民事责任更为严厉.《招标投标法》第54条规定,投标人以他人的名义投标或者以其他方式骗取中标,中标无效.处相关责任人罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,一段时间内取消投标资格,直至由工商部门吊销营业执照.《建筑法》规定,建筑施工企业转让,出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的,责令改正,没
5、收违法所得,并处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书.《建筑工程质量管理条例》也对相关问题,做了和《建筑法》上类似的规定行政法律的制裁使单位的民事主体资格受到影响,甚至受到～定的限制,严重的将面临丧失主体资格的危险.2簟位与挂靠队伍闻的利益冲突单位和挂靠队伍在工程承揽和施工获利方面出发点是一致的,但是由于管理和施工能力存在着较大差距,最重要的是双方都在追求利益最大化,而获利的途径并不一致,导致在诸多方面必然有不同的认识和做法.双方在法律层面上面临着一些重要问题:l,对建设单位的连带责任.在旅工过程中,由于挂靠队伍没有相应的能力全面履行合同义务,延误工期,出现质量
6、,安全等事故,造成重大损失的可能性很大,企业面临着许多重大的施工和管理方面的风险.根据《建筑法》第66条规定,因挂靠施工,对不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工单位与使用本单位名义的单位或者个人承担连带赔偿责任.从上述情况看,倘若不被建设单位和相关部门察觉挂靠关系,企业面临的问题只是来自挂靠双方内部.倘若出现了施工生产方面的问题,尤其是重大的问题,造成重大的损失,则必须导致双方的重大利益冲突.建设单位可以要求旌工单位或挂靠队伍任何一方承担责任.如果要求单位承担,单位承担责任后,向挂靠队伍追偿,挂靠队伍如果没有能力承担,或挂靠队伍自行撤走,找不到承担责任的人,则损失就无法弥补,完全由施工
7、单位承担.如果建设单位径行追究挂靠队伍的责任,则出现两种可能:一是挂靠队伍愿意承担责任,并承担了责任,这是最好的;二是挂靠队伍愿意承担责任,而事实上没有承担的能力,旆工单位就必须承担补偿责任;三是建设单位追究挂靠队伍的责任,而找不到挂靠队伍,此时全部责任实际上完全由施工单位承担.另外,在施工生产中,挂靠队伍出于自身利益考虑,中断施工,不辞而别的情况是有的从法律规定来看,其造成的后果由施工单位承担.2,对其他民事主体的责任
