新刑诉法审查逮捕和刑事与解不协调问题研究

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1、新刑诉法审查逮捕和刑事与解不协调问题研究摘要作为典型的公法，刑事诉讼法以国家公权介入为主体，新修订的刑事诉讼法在此基础上兼顾私力合作的精神，将刑事和解作为特别程序纳入其中，但国家主义的公法制度与私力合作的刑事和解存在一定的不协调，这一问题在审查逮捕与刑事和解两部分上表现得尤为突出。目前在司法实践中已经发现这方面的问题。新刑诉法在细化逮捕条件、严格控制逮捕范围的同时，明确了应当逮捕的情形，也就是所谓的强制性规定，但这种强制性规定与刑事和解制度发生不协调，尤其在提请逮捕的犯罪嫌疑人曾经故意犯罪的轻伤害案件上最为明显。关键词审查逮捕刑事和解协调轻伤害中图分类号：D915文献标识码：A一、

2、不协调的问题的法律成因新刑诉法在细化逮捕条件严格控制逮捕范围的同时，明确了应当逮捕的情形，刑诉法第七十九条第二款规定有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。也就是说只要曾经故意犯罪,本次犯罪可能判处徒刑以上刑罚的就必须逮捕，这种硬性规定没有回旋的空间。新刑诉法第二百七十七条第二款规定犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序（刑事和解）。2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第一百四十四条规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或

3、者不予逮捕：（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；第五百一十九条规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。这说明刑事和解制度的精神是和解案件犯罪嫌疑人可以不逮捕。综合两部分规定，如果案件犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，无论轻罪

4、重罪，无论间隔时间多久，本次犯罪可能判处徒刑,即使双方刑事和解被害方表示谅解并请求从宽处理，检察机关也应当逮捕犯罪嫌疑人，这样，批捕条件的硬性规定与刑事和解从宽原则发生不协调甚至矛盾冲突。这一点在轻伤害案件上表现得更为突出。江苏省公检法2004年《关于办理轻伤害案件的暂行规定》第七条规定，（轻伤害案件）当事人自行和解的，或者经调解达成调解协议并履行完毕的，公安机关可以撤销案件；移送人民检察院审查起诉后，当事人自行和解的，人民检察院可以作出不起诉决定。该规定对轻伤害案件坚持从宽处理，刑事和解的轻伤害案件可以撤案或不诉，自然谈不上应当逮捕，多个省份也存在类似的地方性规定睥。民间对和解的

5、轻伤害案件相对宽容，刑事政策较为宽松，但如果依照新刑诉法，一旦犯罪嫌疑人曾经故意犯罪,则很可能难逃被逮捕的命运。二、带来的相关司法实践的问题这种不协调落实到司法实践中，就会发生很多具体问题，主要包括以下几个方面：1、批捕案件的犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，但已超过五年的，如果刑事和解成功是否可以不捕？逮捕条件是曾经故意犯罪，刑事和解条件是五年内没有故意犯罪，于是刑事和解案件与应当逮捕案件范围出现重合。如果不捕则违反第七十九条第二款规定；如果逮捕则不符合刑事和解制度精神。2、五年之内故意犯罪的当事人自愿和解，检察机关是否可以主持调解？刑事和解制度将五年内故意犯罪的嫌疑人排除在外，但在司法实

6、践中，有相当数量这类案件当事人自己愿意调解。如果双方当事人自愿和解，检察机关总归不能不允许和解。如果案件和解成功，是否可以作为案件处理的参考情节？3、诉讼法是否可以适用从旧兼从轻原则？该原则是刑法实体法原则，而非诉讼法原则，理论上讲诉讼法没有轻重的问题，但现实上确实存在捕与不捕的问题。例如案件发生在2012年，按旧刑诉法不符合逮捕条件，但按照新刑诉法应当逮捕，公安机关在2013年报捕，是否应当批准逮捕？4、故意伤害轻伤害案件应依据何种规定处理。如前文所述，多地出台了本地轻伤害处理的地方性规则，由于这些地方性规则是根据本地实际情况制定的，有较强的群众基础，而且在司法实践中地方性规则往

7、往很受重视。那么新刑诉法与地方性规则出现不协调时，应如何取舍？三、问题的处理及立法建议笔者认为，以上问题有的可以用司法技术的取舍予以解决，有的问题则需要立法完善。1、犯罪嫌疑人五年之内故意犯罪，本次犯罪可能判处徒刑的，不属于刑事和解制度适用范围，应当依照第七十九条第二款批准逮捕，没有疑义。曾经故意犯罪超过五年，双方和解，是否批准逮捕应当视情况而定，不能一刀切的认定捕或不捕。如果犯罪嫌疑人存在多次前科，或不如实供述罪行，或上次犯罪系严重暴力犯罪，则应批准逮捕。如果犯罪嫌