读《版权法上的公共领域研究》

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1、读《版权法上的公共领域研究》《版权法上的公共领域研究》是西南政法大学黄汇老师的作品，于2014年9月在法律出版社出版。黄老师的该作品是版权公有领域研究屮的典型代表，主要论述了版权与共有领域的关系，以及在版权扩张的背景下如何重构公有领域，最终完善版权制度。本文以读书笔记的形式逐渐展开，分为以下五个部分，第一部分是《版权法上公有领域研究》的核心内容的梳理，第二部分是版权的理性基础，第三部分是版权的扩张，第四部分是公有领域的使命，第五部分是结语。一、《版权法上公共领域研究》的核心内容梳理公有领域既是作品的开端也

2、是版权法的皈依，离开共有领域，人类根木无法容忍版权制度的存在。那么究竟何谓版权法上的公有领域？在作者看来，公有领域是制度，是理论倾向和思维方法，是为保证作者得以有效运用创作素材从而使版权的其余部分得以有效运转的工具。它具有主体性、不可逆转性、开放性、交互性和程序性等特点。在前版权时代，公有领域哺育了作品，推动了作品的创作，而在版权时代，公有领域与版权同吋存在，只有承认公有领域这一前提，版权的正当性才能被立正。公有领域有其自然合理性、经济合理性、宪政合理性。口然合理性，也就是洛克劳动理论中给他人留下足够好的

3、东西；经济合理性，即从经济学上分析，版权的客体是信息，具有可复制性，不可磨损性，因此呈现经济效益递增规律；宪政合理性，即在现代法治吋代，版权公有领域是言论自由信息自由的重要保障，促进了民主和法治的进程。任何作者的创作行为都要站在前人的作品基础之上，每一个作者的每一个创作行为都是人类创作链条中的一环，这一环往前追随离不开公有领域，往后发展丰富、拓展了公有领域。因此，在版权与公有领域的关系上，作者认为，公有领域哺育了版权的作品，而作品的创作又对公有领域有生产性功能。版权法上的思想表达二分法为创作提供了条件，作

4、者可以以同一主题站在不同的角度，独立的表达自己思想情感，壮大了作者群，促进了作品市场竞争，推动了文化产业。虽然公有领域对文化的发展和文化产业的繁荣具有重大意义，但随着现代版权的扩张，版权公共领域逐渐遭到外界的蚕食，异化的版权制度逐步将公有领域私有化，这就产生黄老师所称的公有领域式微的现象。版权保护对象的扩张和版权权利种类的扩张意，味着私人能垄断更多作品和更多作品的利用方式，相比之前，压缩了版权公有领域的范围。在著作权体系下，作品被视为作者的儿子，作品是作者人格的延伸。在这种浪漫主义作者观下，更强调作者在版

5、权保护期内，对作品享有绝对控制权，尤其是赋予作者不可剥夺不可转让不可放弃的著作人身权。这使本来可以回归自由利用领域的作品受到种种限制，公有领域再一次被压缩。在版权法中，也有很多制度划定了版权与公有领域的范围,诸如作品的独创性、思想表达二分法、版权保护期、合理使用等制度。目前，独创性与思想表达二分法标准模糊，版权保护期正在延长，技术保护措施使接触作品都成为难题，更别说使用了，这些制度看似划定了标准，实则更进一步侵蚀了公有领域。因为在观念上来说，版权是私权，当判断一部作品有无独创性模棱两可吋，都倾向于判断它具

6、有独创性，因为私权神圣不可侵犯。思想表达二分法的模糊边界，所造成的效果亦是如此。为了解开公有领域身上的枷锁，使异化的公有领域重回口由发展的轨道，作者提出，需要在观念上革新，制度上重构。观念的革新，分为三个方面。第一，否定著作权的自然正当性，在版权制度中注入“社会第•性原则”，即版权作为一种法定的垄断权，只有服从他人的自然权利要求（他人都有通过公共领域利用思想的权利，在合理情况下能自由利用表达的权利），才能获得正当性。第二，义务公共领域的理论，即公共领域哺育了作品，该作品回到公共领域是作者的一项义务，合理使

7、用是公众的一项权利，之所以赋予作者有限的垄断权，是为了更好的丰富和发展公共领域，为公共领域注入更多的血液。第三，版权和公共领域协调发展的理念，公有领域是版权发展的外部生态，不是版权制度可有可无的制度，版权应当于公有领域同时存在同时发展。制度上的重构主要从创作共享，技术保护措施接受公共领域的审查，和改造独创性、思想表达二分法、版权保护期制度三个方面着手。创作共亨是美国民间刚刚兴起的一项运动，该运动的主旨是鼓励作品的创作和传播，创作链条的前者对其创作的作品免费提供给公众使用和传播，但他要求基于他的作品创作的作

8、品也要免费供公众使用和传播。技术保护措施接受公共领域的审查是针对现有技术保护措施制度的，依现行法的规定，只要破坏了技术保护措施就构成侵权，如果该制度接受公共领域的审查就不一样了，即公有领域是公众的权利作者的义务，行为人破坏技术措施以行使公有领域中的权利就不构成侵权。在独创性和思想表达二分法上，因为其判断标准本身的模糊性，所以只能在观念上坚持能回归公有领域的尽量回归公有领域；而在保护期制度上作者主张建立版权续展制度，对不同的作品