预售商品房转让若干法律问题的研究

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1、.预售商品房转让若干法律问题的研究前言预售商品房转让在我国房地产行业中，是一种普遍存在的客观现象。它有利于房地产开发资金的回笼，加速商品房建设资金的流转。但是，在预售商品房转让的问题上，房地产业界也是争议不断。不可否认的是预售商品房转让对于筹集建房资金有很大的作用，也促进了我国房地产的发展。但是，在实践中也存在着诸多问题值得我们探讨。由于我国房地产市场尚未发育完成，许多制度仍未健全，所以，这一制度也有可能助长房地产领域过分投机，购房者合法权益遭到不法侵害，加速房地产经济泡沫的形成，导致社会的不稳定。[

2、1]一、预售商品房转让的性质及我国对预售商品房转让的法律规定预售商品房转让，俗称“炒楼花”，是指预售商品房的预购人将尚未竣工的商品房的权利义务一并转让给第三人的行为。预售商品房转让其实是预售商品房合同的转让，就是合同一方当事人将其在合同中的权利义务全部或者部分转让给第三人的一种法律行为，此合同转让只是变更合同的主体，不变更合同的内容。预售商品房的转让从法理的本质上来研究，其实它就是一种债权的转移，预售合同变更的是合同的主体，其内容并不发生变化，就是预购人将其在预售合同中所有的权利或要承担的义务一并转让

3、给转让合同的受让人，从而使得受让人与预购合同中出的预售方建立新的法律关系。预售合同转让是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人,使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，这种转让属于房地产的二次交易。预购方在预购合同中虽然履行了交付预购款的义务，因为预购合同的标的物是尚未竣工的、正在建设的商品房，实际上该商品房的所有权并未产生，所以，预购人在完成预购款项的交付以后获得的并不是商品房的所有权，而仅仅是一种期待权，其实就是一种获得权利的权利。[2]在国家颁布《中华人民共和国城市房地产管理办

4、法》...之前，我国是保护正常的预售商品房转让行为的，但是对于非法的“炒楼花”的行为持否定的态度。在当时经济发展需要房地产业的带动，因此国务院颁布了《中华人民共和国城市房地产管理办法》，这也就是说政府在一定程度上认可了预售商品房的转让行为。该法第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。国务院的这一规定实际上是对预售商品房转让的认可，这也就使得房地产市场上的预售转让行为正当化、公开化，不仅活跃了房地产市场，也大大刺激了房地产业的发展。[3]但是，

5、在发展的同时，问题也开始显现，炒房行为逐渐增多，导致房价一度被虚抬，房价呈向上突进的趋势，大大增加了房地产市场的泡沫。正是由于政府默认允许了预售商品房的转让，导致房地产市场投机行为过分膨胀。针对房地产市场过热，房价虚高的情况，为平息民众对持续增高的房价不满的情绪，中央政府采取了一些列控制措施以达到平抑房价的目的。我国《合同法》第79条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明了预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，债权人有自由处分债权的自由，另有，《合同法》第80条又规定了债权人转让债

6、权有通知债务人的义务，在一定程度上有减轻债务人负担的作用，同时规定债权人转让债权要履行通知义务也是为了方便债务人能如期正确履行义务。这两条规定也就是说预售商品房的预购人在没有全面履行预购合同中的义务时，所进行的权利义务的转让，应当先征得预售人的同意。[4]我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用”。我们知道，合同是当事人双方意思表示一致的产物，那么，合同达成的关键就在于双方当事人相互之间的诚实信用程度，信用程度尤为关键。[5]这三条法律的规定就是将预购商品房的预售方

7、是否同意预售商品房的再行转让作为前提，不仅可以防止预购人利用合同的转让逃避其应当承担的义务，在一定程度上对预售合同转让的受让方起到了保护的作用，而且预售人还可以对预售商品房转让的受让人的诚信度以及履行能力进行考察，这对预售商品房的预售方，预购方以及转让的受让方进行三方面的考虑，这不论是对预售合同还是转让合同的正确履行，都具有很大的作用。[6]这也是为了能达到预售人和转让人的利益保护以及平衡双方之间的利益的目的。它也与我国《民法通则》第91条规定：“...合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人

8、的，应当取得另一方的同意。”相符。还有，作为合同当事人一方的预购人在没有履行任何义务的前提下，是不能够转让预购合同的，因为在预购合同中预购人想要转让债务必须要经预售人的同意才能进行，然而作为精明商人的预售人是不可能同意预售商品房的预购人在预售合同中享有请求解释权，并有要求预购人承担缔约过失责任的权利，就算预购人不是以牟利为目的进行的转让，也不能通过转让逃避预售合同中应负的法律责任。[7]这也起到了对预售商品房转让中第三人合法权益进行保护的效果。对于利用预