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1、中外法学PekingUniversityLawJournalVol.29,No.2(2017)pp.300-339法律的形式与功能以“知假买假”案为分析范例熊丙万*摘要在疑难法律问题上,学术界和实务界在具体制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后隐藏着深层次的观念与方法分歧,特别是对法律的形式与功能这两个基本维度的认知差异。法律需要通过一套形式化的概念术语和体系结构获得外在表达。但在疑难法律问题上,形式逻辑推理表现出了强大的思维惯性,不仅面临难以调和的自我矛盾,而且习惯性地忽视甚至遗忘人们对法律的功能性期待。民事法官需要有意识地跳出形式推演,转而分析不同形式
2、化解释方案在社会秩序调节上的功能差异,并选择那些更有助于增进公共福祉的方案。功能分析是一种语境化操作,需结合具体情景加以判断,以确保结论的针对性和精准度。本文以“知假买假”案为分析范例,系统呈现前述观察。关键词疑难法律问题形式主义功能主义知假买假惩罚性赔偿一、问题与方法在比较长的时间内,我国不少法律学术研究因过分偏重于制度性分析而面临思想交流障*中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。感谢鲍艳法官在前期合作研究中的贡献。姚欢庆、姚辉、张新宝、吕施羽、郑慧媛、冉克平、申欣旺、丁道勤、戴孟勇、薛军、许德风、纪海龙、李立众、劳东燕、张凇纶、黄忠、侯国跃、郭锐、
3、朱虎、王凌皞、杨会、杨光、陆青、鲁楠、丁轶、雷震文、刘明、王叶刚、张勇凡、孙娟娟等师友提供了大量启发性批评、建议和帮助。本研究得到国家社科基金项目《中国私法学的哲学和经济学基础研究》、中国人民大学科学研究基金项目《国家立法中的道德观念与社会福利》、中国人民大学民商事法律科学研究中心自主项目《新世纪民法典编纂的效率意识》和食品安全治理协同创新中心研究基金的资助。作者在此一并致谢。·300·北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/法律的形式与功能碍和共识形成难题。〔1〕其中一大表现就是,在围绕具体制度展开的学
4、术讨论中,不少学术同行在制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后还常常隐藏着更深层次的观念与方法分歧,特别是在法律的基本属性和分析方法上的认知分歧。〔2〕受此影响,学术同行之间在前一项制度上的分歧很可能在其它制度性辩论中反复出现。在观念与方法层面达成共识或形成相互理解之前,学术同行在具体制度层面的辩论就常常注定是无果而终的,有时甚至不欢而散。〔3〕不仅如此,法律学术上的这两层分歧又会通过法学教育等途径直接或间接地传导到审判实践中去,在司法判决中得以重现。我国法律学术界和审判实务界在“知假买假者是否有权请求惩罚性赔偿”(为行文简便,下简称“知假买假”)这一问题
5、上长达十多年的持久分歧便是一个代表性事例。讨论者就该问题所作的不同回答,常常对应着他们在解释相关法律文本时所采用的方法差异,特别是在对“法律的形式”与“法律的功能”这两个基本维度的看待方式和处理手法上的差异。自1995年“王海打假案”以来,既有学术研讨集中表现为围绕相关法律条文展开的制度性辩论,但尚无文献对学术同行用于制度分析的工具作专门观察和系统思考。受此影响,不仅学术讨论常常面临“关公战秦琼”、不欢而散的尴尬境遇,缺乏展开学术对话的起码基础,而且审判实践频频出现风格迥异、摇摆不定的戏剧性判决,〔4〕严重损害司法的可预期性和严肃性。表现形式和社会功能是法律
6、的两个基本维度。包括法律解释在内的法律认知活动常常围绕这两个维度来展开。在一个较为宏观的方法论层面,我国不少学术同行已经就法律的形式与功能之间的关系作过大量有见地的讨论,〔5〕有时甚至给人以老生常谈的错觉。法律之治是人类迄今为止想象和建构出来的最为成功的社会组织方式。在世俗的社会里,与道德规范和宗教规范相比,法律规范在调节社会行为、促进人际合作与增进社会福利等方面有着明显的〔1〕王轶:“对中国民法学学术路向的初步思考———过分侧重制度性研究的缺陷及其克服”,《法制与社会发展》2006年第1期,第89页。〔2〕制度分歧的背后并不必然对应着观念与方法分歧。因为,
7、并非所有法律学术同行都持有一套稳定的法律观念与分析方法。不少同行操练的是“迷踪拳”,尚不具备明确和稳定的方法论意识。其从事的法律解释活动缺乏可识别性和稳定性。不过,这一群体正在逐步减少。“越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式,甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。”参见雷磊:“法教义学的基本立场”,《中外法学》2015年第1期,第198-199页。〔3〕德沃金也曾在《法律的帝国》中谈到系统反思这类深层次认知分歧的重要性。SeeRonaldDwor-kin,La
8、w’sEmpire,ChinaSocialScien
