我国冲突法立法应拓展意思自治原则的适用范围

《我国冲突法立法应拓展意思自治原则的适用范围》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、·学术争鸣·政治与法律2007年第2期我国冲突法立法应拓展*意思自治原则的适用范围∗徐崇利（厦门大学法学院，福建厦门361005）摘要：从冲突法的价值取向上分析，以往我国学界对当事人意思自治原则根基的认识失之狭隘，往往仅笼统地论及该原则的正义性，而没有将之细分为“冲突正义”和“实体正义”加以考察，更没有明确涉猎“冲突效率”和“实体效率”之价值取向。正因为当事人意思自治原则将正义与效率融于一炉，故其在冲突法中的存在和发展较之其它冲突规范具有明显的“比较优势”。有鉴于此，在不损害国家利益和社会政策的前提下，我国冲突法立法应拓展当事人意思自治原则的

2、适用范围，并将当事人默示同意选择法院地法的自治权利扩大至更为广泛的法律冲突领域。关键词：法律冲突；意思自治；价值取向；冲突法立法中图分类号：DF97文献标识码：A文章编号：1005-9512（2007）02-0131-05一、意思自治原则：以冲突法中“效率”之价值取向的考察因冲突法属于“上位法”或“间接法”，只有通过其援引各国民商实体法，才能最终求得涉外民商事案件的解决；相应的，在冲突法的经济分析中，可将解决法律冲突之效率目标分解为两部分：一是“冲突效率”（conflictsefficiency），即冲突法规范本身在适用过程中涉及的运作效率问

3、题，主要是指由法律选择的稳定性、一致性、可预见性以及简便性而带来的社会成本之降低；二是“实体效1率”（substantiveefficiency），即依冲突规范选择最有效率之实体法的问题。然而，我国冲突法学界在分析当事人意思自治原则时，几无明确涉及冲突法之效率价值取向者。事实上，无论是在“冲突效率”层面，还是在“实体效率”层面，当事人意思自治原则总体上均优于其它冲突规范。（一）从“冲突效率”层面分析除当事人意思自治原则之外，各国的冲突规范可大别为传统的硬性法律选择“规则”和现代的灵活法律选择“方法”两类。不但是现代灵活的法律选择“方法”，即便

4、是传统的硬性法律选择“规则”，其求得“冲突正义”的可能性，均无法与当事人意思自治原则相匹敌。尽管一些现代灵活的法律选择“方法”（如最密切联系原则）主张在运用过程中应考虑法2律适用的简便性问题，从而有可能求得这部分的“冲突效率”。但依这些灵活的“方法”寻找准据法，将极大地破坏法律选择的稳定性、一致性和可预见性，从总体上看，“冲突正义”将几近荡然无存。诚然，依传统的硬性冲突“规则”（如侵权行为适用侵权行为地法）选择法律，有利于实作者简介：徐崇利，厦门大学法学院教授、国际法专业博士生导师、法学博士。∗本文研究受作者入选的2004年度教育部“新世纪优

5、秀人才支持计划”（编号：NCET-04-0592）资助。-131-现法律选择的稳定性、一致性和可预见性，但在传统冲突规则下实现“冲突效率”的程度却是有限度的。因为各国的冲突规则远未达到统一；即使在一些领域各国冲突规则表面上取得了一致，但因受到识别等问题的困扰，当事人选择不同国家法院起诉，适用不同国家冲突规则的结果，仍难以达到法律选择的稳定性、一致性和可预见性。由此，一则将使得当事双方事先无法预见跨国民商事关系所适用的准据法，以致难以对交易作出具体的安排和监督，从而带来交易成本的增加；二则也为当事一方“选购法院”打开了方便之门，以致导向助长出诉

6、乃至“诉讼竞赛”，以诉讼替代和解，以及出现国际多重诉讼等不经济之结果。显然，允许当事双方事先商定跨国民商事关系所适用的法律，将有效地保证法律选择的稳定性、一致性和可预见性，并排除当事一方事后“选购法院”这一无效率现象的发生。依此可见，以当事人意思自治实现“冲3突效率”的程度要远高于依其它冲突规范选择法律的情形。（二）从“实体效率”层面分析对于“实体效率”的求得，即便是依现代灵活的法律选择“方法”，也存在着客观上的难处，更遑论传统的硬性法律选择“规则”了；而在意思自治原则下，允许当事人双方合意选择法律，通常可取得“实体效率”。显然，依传统硬性冲

7、突“规则”中空间连结点的指引选择法律，带有相当大的盲目性，根本无法保证所选择的准据法适用于涉外民商事关系的结果，具有“实体效率”。至于现代灵活的法律选择“方法”，其虽然为求得“实体效率”提供了可能性。但法官在运用这些灵活的法律选择“方法”时，是否真的把“实体效率”作为一个考虑的因素，尚无明4证。即使将该因素考虑在内，法官作为第三方，要判断一国法律适用的结果对当事双方是否具有“实体效率”，并非易事，其中尤其存在着法官对当事人之间涉外民商事关系之信息获取5不足等问题；而当事双方较之任何人都更为了解自己参与的涉外民商事关系，因而有能力选择最适合调整

8、这些涉外民商事关系的实体法。正如法经济学学科奠基者波斯纳所言：“在当事人的意思（可从契约的用语，甚至可能可从证言中予以查明）与法院认为应当加入的有效率的条款存有差异