我国行政裁量基准制度的完善——以权力寻租为切入点

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1、我国行政裁量基准制度的完善——以权力寻租为切入点作过重要研究。戴雪的法治观经过詹宁斯、韦德等学者的批判，以及哈耶克等学者的反思，在英国已经形成了一种新的法治观：即强调法治对行政裁量的控制而不是否定行政裁量。美国著名学者戴维斯的《裁量正义：一项初步的研究》是英文文献中第一本关于行政裁量的书籍。在他的研究中，打破了以司法为基本立场的传统理论结构模式，而是以行政规则的制定为中心对自由裁量权的控制，通过与裁量过程的公开、监督和审查等发生勾连，形成一个蛛网状的控制系统。与国外的研究相比，我国对行政裁量的研究相对较为滞后。在对行政裁量研究方面，我

2、国台湾地区的学者深受德国学界的影响。遵照德国学界在第二次世界大战的研究模式，将行政裁量与不确定法律概念进行区分，把行政裁量限定在一定的空间及范围之内。与台湾学者相比，我国大陆学者对这一问题的关注与研究还要更滞后一些，且缺乏创新性。从纵向上看，大陆学者对该问题的关注实在20世纪80年代。在1983年出版的全国统一编制的教材《行政法概要》一书中，对行政裁量做了如下的描述：“凡是法律没有详细规定；行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”1关于这个定义，我们现在看来是存在一定问题的。“凡法律没有详

3、细的规定”这个前提是不是也包括当时法律根本就没有做出任何规定的情况呢?由北京大学出版社于1996年出版的《行政法学》一书中，行政裁量被定义为：“法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性的规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。”另一本由高等教育出版社、北京大学出版社于1999年联合出版的《行政法与行政诉讼法》一书中，对行政裁量的行为界定为：“行政主体对行政法规范的适用具有较大选择裁量余地的行政行为”。总的来说，我国学者对行政裁量概念的界定基本上是相同的，即行政裁量是指行政主体在行使行政职能、

4、从事社会管理的过程中，依据法律法规所赋予的权力而对如何行使权力进行选择的法律制度。由此我们可以看出，行政裁量的核心是法律法规赋予行政主体做出行政行为的自由，行政主体掌握着巨大的国家职权，行使的是国家公权力。权力主体与权力对象的力量存在着巨大的不均衡，导致行政主体对权力具有控制性、主导性。行政裁量权相对于一般的权力而言，更具有灵活性和弹性，因此也更易于被滥用。所以，行政裁量也必须受到制衡与约束。在这种思想的指导之下，行政裁量基准随之产生。1：余凌云．行政自由裁量论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009：343硕士学位论文1．2行

5、政裁量基准1．2．1行政裁量基准概念界定关于行政裁量基准的定义，第一次出现是在国务院法制办2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》，《意见》中将裁量基准定义为：“裁量基准是指行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准”。在行政法学界，由于各自的认识不同，我国学者也未就行政裁量基准的含义达成共识。我国著名行政法学者周佑勇教授将裁量基准定义为：“裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先的裁量范围加以细化，并设

6、以相对固定的具体判断标准”。1清华大学余凌云教授对行政裁量的解释为：“行政裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容建章立制的，以规范性文件为载体，是较为程序化、结构性相对统一的要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。它是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为贯彻执行法律而实施的‘二次立法’，其效力范围或许仅基于一个微观的行政执行领域，只限于在特定的行政区域与特定的行政部门之内的。”2虽然各位学者对行政裁量基准的概念表述不同，但是其核心内涵都是一样的，主要包括以下几点：第一，行政机关作为行政行为的执行

7、者，其行政裁量基准的制定主体地位是毋庸置疑的：第二，制定行政裁量基准必须符合立法意图，不能偏离立法的意图；第三，行政裁量基准的范围是相关的行政法律、法规予以规定的；第四，行政裁量基准是抽象的法律与具体案件事实沟通的媒介，是法律规范的具体化。根据以上各位学者对行政裁量基准的不同认识以及行政裁量应当包涵的内涵，笔者认为：行政裁量基准是指行政机关在法律法规的授权范围内，依据立法意图和既定的行政目标，为了更好的执行法律，针对行政裁量可能涉及的具体案件，结合以往的执法经验，将行政机关的行政自由裁量在法律规定的范围与幅度内加以标准化、具体化的可操

8、作性的准则。在笔者看来，行政裁量基准是一种规则，或者说是一种准则，它是用来限制行政机关的行政自由裁量权的一种技术手段。它的存在基础是行政自由裁量权的存在与发展，它的出现是行政法发展的一大进步。1：周佑勇．《裁量基准的正当