跨国资产证券化法律问题分析

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1、产，以使得它们可在市场上交易。o另一类定义中，学者们描述到：金融资产越来越多地表现为证券而不是贷款，或者融资活动更多地采取了发行证券的方式．J．＆鲫曲l&J．Q砌p0把资产证券化定义为‘一种越来越普遍的现象，在其中资金的筹集越来越多地通过证券机构来进行’．。但是，这些定义并没有把资产证券化与其他涉及证券发行的融资方式区别开来棚。鉴于此种情况，笔者认为资产证券化定义必须包含两大要素：一是资产证券化发行的证券必须是由特定资产支撑，二是其中必须涉及资产转移的相关内容迄今为止，资产证券化最好的一个定义是由骊妇&cb珏渤提出的：资产证券化是指股权或债权凭证的出售，该股权或债权凭

2、证代表了一种独立的、有t队流的财产或财产集合中的所有权荆益或由其所担保，这种交易被架构为减少或重新分配在拥有或出借这些基本财产的风险，以及确保这些财产更加市场化，从而比仅仅拥有这些基本财产的所有权利益或债权有更多的流动性。。这一定义包含了资产证券化的必需要素，可以通过它将资产证券化与其他融资方式加以区分。2．与其他融资手段的区别(1)资产证券化与保付代理(缸虹．嚷)在传统融资方式中，保付代理与资产证券化极为相近。保付代理人购买融资者的应收账款，承担应收账款的未支付风险，按合同约定按期向融资者支付账款，而付款义务人在得到应收账款业已被出售的通知后，直接向代理人履行义务、

3、支付款项。其与资产证券化的区别主要在于：①在保付代理中，保付代理入往往是一个已经成立的金融公司；而在资产证券化中，鲫}v。是一个专门成立的新实体．⑦保付代理主要依靠保付代理人之专业收账技能来减少风险；而SPV主要通过购买合格应收账款来使其风险最小化。④一般说来，保付代理进手亍的是短期资金融通，在实践中，保付代理人通常将债务人为私人消费者的和融资期限超过6个月以及采用分oBenveniste＆Berget，。s删血．盥虹onwithR蛳ufsc井，II点Barddag矗砌．403，(1鲐∞．。J．Ro％athal＆J．OcⅢwo，SecuritizationofCred

4、it(1988)，砒3．o彭冰；《资产证券化的法律解释，，北京：北京大学出版社，2001年版，第11-12页．∞Shenl罅r＆CoUetta，"AssetSecuritization：Evolution，CurrentI渤髂andNewIrontie稻”，69Tex．L．Rev．1369，1374-1375(1991)。转引白彭冰：‘资产证券化的法律解释》，北京：北京大学出版社，2001年版，第14页。。SPV是专门设立的用于资产汪券化这一特殊目的的载体，它既可以是为幕一次证券他而设市钓一次锰的证券化结构，也町以足事先存在的，从多个发起人处购买应收款，并町进行多次让

5、券化操作的多头证券化导管结构。3期付款方式的应收账款加以剔除。；而资产证券化融通的一般是长期资金。④洲发行的是证券而不是票据p．(2)资产证券化与项目融资(pl蹲xtfmnce)项目融资是指一种无追索权或者有限追索权的融资活动。B船K，b褴将项目融资定义为：‘‘为一个特定经济实体所安排的融资，贷款人在最初考虑安排贷款时，满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源，并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全保障’’。。项目融资中的风险主要存在于项目本身，由项目公司把项目所产生的风险与自身相隔离。即项目融资目的是为了保护发起人而隔离风险。而在资产证券化中

6、未来的收入是确定的，这些资产中的风险是投资人自愿承担的，除此之外的风险主要存在于发起人自身的信用上，风险隔离的目的在于保护债权人。此外，资产证券化不是以所要建设的项目在未来产生的现金流为抵押融资，而是以已有的能够产生稳定现金流的各种收益权抵押融资。3．法律：本质和特征(1)法律本质资产证券化不是纯粹的法律现象，应当从其产生的金融领域的制度变迁分析法律本质。人与人之间的交易，最初是同时的等价交换关系，信用的出现使交易得以在时间和空间上分离。经济学上，‘信用，就是契约关系保障本金回流和增值的价值运动"西；而在法学上，信用则被理解为对对方的‘偿还能力”和‘‘偿还意思”的信赖

7、，成为债权债务关系得以成立的基础。。由于偿还意思’嘱于个人的主观问题，深藏其内心而难以为他人所知，因此对信用有无的判断，逐渐转移到对客观性的‘偿还能力”的判断上．‘偿还能力”的有无，可由人的担保和物的担保来保障，在个体信用波动日趋频繁的现代社会，显然，‘具有确实性本质物的担保，取得以信用’为中心的位置，．回。单建保；‘保付代理和包买票据》，北京：中国金融出版社，1993年版，第6页。o曾英杰、余科：《资产证券化中SPV法律问题的探讨》，‘经济师》．2004年第6期，第46页。9PeterkNevittandFrankFabozzi，ProjectFi