中国独立董事的功能定位与法律责任研究——以财务背景的独立董事为主要视角论文

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1、内容摘要公司治理是一个世界性的长期问题。“经营者强、所有者弱’’是公司治理的古老命题，认为公司治理机制的关键在于如何建立一套有效的监督、制衡及激励机制，使公司的管理层为实现股东利益最大化工作已成为历史①。大股东利用控股地位把持董事会、与管理层勾结肆意侵害小股东的权益引发的股东利益冲突的问题成了公司治理的又一难题。我国的上市公司多脱胎于绝对“一股独大"的国有或家族控股公司，可以说，公司治理先天不足。近年来频频发生的虚假财务报告、关联交易舞弊、信息披露滞后、拒绝分配股利等等都跟公司治理分不开。资本市场是

2、信心市场，公平、公开、公正是立市之本。独立董事制度的深层次目的是保护投资人平等地拥有投资、获利权，维护市场的基础，这种特殊个性某种程度上脱离了其作为董事的共性。半个多世纪的各国实践表明任何制度都有与之协调配套的政治、社会、文化、法律、商业环境，独立董事制度简单移植带来许多问题，我们到底希望独立董事制度解决什么问题?能否结合中国实际改造现行的公司治理制度?本文正是在借鉴国内外独立董事制度的研究成果和有关认定经验和研究方法的基础上，运用法学、会计学、审计学、经济学等学科的相关理论，以中国上市公司为参照系

3、，以财务独立董事为主要视角，对独立董事的功能定位及法律责任进行系统的研究，包括独立董事的功能是“咨询顾问’’还是“监督评判者’’?“咨询顾问"能否当好“经营决策人"?“评判者"与“决策人"职能是否相融?提出以“独立监事"取代“独立董事"的设想。文章还确认财务独立董事的是“监督评判者"而非“经营决策人’’及其与董事会专门委员会，特别是审计委员会的关系，结合财务专家的特长确定财务独立董事的功能在于：介入外部审计的委托关系确保公司聘请的注册会计师的独立性、监督公司的财务报告(信息)编制呈报和及其披露、监管

4、内部控制和风险管理、对与小股东利益相关信息的公平和公开披露，而不必要承担经营决策职能。基于此提出关于财务独立董事的“限制性"法律责任和具体免责事由。全文共分六个部分：引言：从上市公司治理的实际出发，交代本文研究背景和选题动机。①EuropeanCorporateGovernanceNetwork：TheSeparationofOwnershipandControl：aSurveyof7EuropeanCountrieslM]．ReportPreparedfortheEuropeanCommissio

5、n．1997．243-254．第一章：公司治理理论下的独立董事制度。独立董事制度必须置于公司组织结构、公司治理框架下进行研究。本章首先界定了公司治理的内涵并介绍了几个有关公司治理的基本理论，从中借鉴了分析研究问题的方法和思路。分析中国公司治理的现状并提出有关董事会有效决策的理想模型，最后用成本、收益分析验证相关假说，说明在上市公司中独立董事的有效性。第二章、中国独立董事的定位。制度不等于执行。本章首先给出独立董事的定义，分析对谁“独立"?文章通过美国、英国、日本公司监督制度的特点介绍，说明独立董事不

6、是唯一选择，独立董事制度有其“路径依赖”。引入该制度必须结合中国实际，改造和完善我国的公司监督机构。随后，通过统计数据分析说明我国上市公司独立董事制度的执行现状，凸现理想和现实的差距。中国上市公司的独立董事是“专家咨询顾问"而非针对内部控制人舞弊的“监督者"，审计委员会有助于财务独立董事行使“会计信息质量监督"，一定程度上抑制管理层会计盈余操纵。第三章、财务专家出任独立董事的功能、作用定位。本章首先给出财务专家的简单定义，通过上市公司财务独立董事的统计数据分析显示其有效性、特征和功能，分析公司聘请财

7、务专家的目的在于政策强迫而非内在需求。进而，提出以独立监事取代独立董事的设想。最后通过相关政策规定和从会计信息角度、内部控制、保护小股东权益的实际需要确立财务独立董事的功能。第四章、财务专家出任独立董事与董事会专门委员会。通过政策规定和上市公司执行现状的对比，说明差异。阐述财务独立董事与审计委员会的关系，介绍西方的审计委员会制度及其进程，分析我国审计委员会的缺陷并提出改进、完善建议。第五章、财务专家出任独立董事的法律责任。独立董事的“权利”更是“职责(义务)"，法律义务是法律责任的前提，不(恰当)履

8、行职责必将导致承担法律责任。基于董事的受托法律地位，一般董事担负法律上的勤勉(注意)义务和诚信(忠实)义务。本章探讨了我国独立董事注意义务的评判标准和独立董事的特殊义务：披露义务以及建立在义务基础上的法律责任，探讨了责任原则和将责任按照性质分类进行研究，重点分析独立董事的民事责任：对公司的责任和对第三人责任，财务独立董事的“限制性"责任。本文对中国独立董事制度进行系统研究，其创新在于：2、抛开独立董事的决策者共性身份，研究“经营决策人"与“咨询顾问一、“监督评判者"职