小产权房合法化路径探究

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1、小产权房合法化路径探究摘要：小产权房是目前阻碍房地产市场发展，挑战现行法律制度的焦点问题。欲以小产权房占地属性、购买者用途、建销进程为视角，将小产权房进行划分，并从社会保障、法律等角度提出对小产权房产权合法化的建议：对普通住房型小产权房处置；对别墅型和投资型小产权房处置；对筹建小产权房的处置；对在建小产权房的处置；对待售小产权房的处置；对已售小产权房的处置。。关键词：小产权房；分类；建议中图分类号:D911文献标志码：A文章编号:1002-2589(2012)35-0158-03我国特有的土地制度，严格限制了土地的私有以及流转

2、，这就造成了小产权房产权不明的尴尬地位。2011年11月9日，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》明确指出小产权房不得登记发证。2012年2月16日，国土资源部执法监察局局长李建勤在“全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会”上表示，2012年全国将开始选择试点城市，妥善处理好现存小产权房的问题，已经成立了小产权房清理小组。2012年9月，面对中央部委的整顿，北京、山东、广东等地小产权房改头换面为"农业生态房”、“养老公寓”、“旅游地产”等，通过"以租

3、代售”、“使用权代替产权”、“荣誉村”等方式逃避整顿。如何抑制小产权房的发展，合法保护各方合法权益，明确法律规定，为小产权房合法化寻找出路已成为当务之急。一、小产权房的概念界定当前学界对小产权房的解释归纳起来主要有以下三种。第一种是相对于开发商的产权而言，认为开发商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，因为购房人的产权是由开发商一个大产权分割而得来的小产权。第二种是以房屋再流转时是否需要缴纳土地出让金来区分，无需再缴纳土地出让金的叫做大产权，需要补缴土地出让金的叫小产权。因此我们就称普通商品房为大产权房，经济适用房为小产权房。

4、第三种是以产权证的发证机关来区分的。大产权房是指依据相关法律规定，由国家专门机关，按照法定程序签发产权证书的房屋。反之，没有法律依据，不由国家专门机关签发，由乡镇政府或村民委员会签发产权证书的房屋就称之为小产权房，又被称为乡产权房。第一种和第二种小产权房是符合我国相关法律规定的，只要购房者交足购房款，或转让时补缴土地出让金就可以获得完全产权，进行自由买卖。而第三种小产权房因其法律存在模糊、矛盾之处，存在较大争议，而且其得不到真正法律意义上的产权证书，也是目前面临整治的小产权房。笔者认为，小产权房是指在集体所有土地上建设的，未缴

5、纳土地出让金等费用，面向本集体组织以外的成员出售的，其产权证书不是由国家房管部门颁发而是由乡镇政府或村民委员会颁发的房屋。二、小产权房的划分按不同的划分标准，可有多种分类，目前学界针对小产权房的划分主要分为如下几类。（一）以占地属性此类划分标准为目前最主要的划分标准。按照我国《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”故小产权房可以分为三种：第一种是在农用地上所建的小产权房

6、；第二种建设用地上所建的小产权房；第三种是在未利用地上所建的小产权房。建在农用地上的小产权房：按照我国《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。”但是由于各种土地的特性以及位置，在耕地上更适合于建造小产权房。因此目前有相当一部分小产权房是建立在耕地上的，甚至是在耕地中的基本农田上。建设用地上所建的小产权房具体包含两种，第一种是在农村建设用地建设小产权房，第二种是可转为建设用地的土地上所建的小产权房。对于第一种的建设用地，我国《土地管理法》第43条规定：“任何单

7、位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”建设所需的农村集体土地包括用于农民的宅基地、农村公共建设和公益事业建设用地、农村兴办的村企业或者联营企业用地。对于第二种可转化的建设用地，根据《担保法》的规定，虽然耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权均不可抵押，但建设所需农村集体土地完全可能通过实现抵押权这种转化而取得。即《担保法》第34条第五项

8、规定：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”，第36条第3款规定：'‘乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。目前来看，我国小产权房大部分是在农村建设