违约金适用问题研究

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1、违约金适用问题研究　　摘要：违约金制度诞生于大陆法系的源头罗马法时代，至今已有上千年的历史。我国《合同法》第114条对违约金作了专门的规定，但在理论上有很大的分歧，尤其是违约金的性质和适用问题上不乏争议。现行违约金制度曾对法制建设发挥过积极的作用，但实践中也呈现出一些问题，仍有进一步完善的必要。　　关键词：违约金；适用原则；法律规则　　一、违约金的概念和特征　　根据我国《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。这一规定并没有明确违约金的概念。根据各个国

2、家和学者们对违约金的不同定义，我们可以将违约金的概念概括为：违约金是合同当事人在订立合同时预先约定的或法律所规定的，当一方违约时向对方支付的一定数额的金钱或其他给付。由此可见，违约金的法律特征主要是：　　（一）违约金具有预先确定性　　预先确定性是违约金的首要特点，也是它与其他违约责任形式相区别的重要标志。例如，违约损害赔偿就不具有预先确定的特点，它必须是在在债务人不履行合同义务造成实际损害发生后才能确定，其数额要与实际损失相一致。6首先，这种预先确定性体现在合同订立时，双方当事人就对合同中的违约金条款进行约定。其次，违约金的数额由双方当事人事先

3、约定，但同时这种约定自由也是得受立法对约定的违约金数额进行了必要的限制。　　（二）违约金条款具有从合同的性质　　违约金作为由当事人约定的条款，从本质上看具有从合同的性质，它以主合同的存在为前提，在主合同不成立、无效或虽然成立但被依法撤销的情况下，违约金条款也是无效的。需要注意的是，约定的违约金具有相对的独立性。如因合同一方违约而发生合同解除时，主合同因违约和被解除的情况下，作为对违约方过错的制裁，非违约方仍可要求违约方支付约定的违约金。　　（三）违约金是独立于履行行为之外的给付　　违约金与附条件的合同不同，这种违约金的支付是一种从债务，是在主合

4、同成立后因违约而产生的给付行为。它和合同所附条件不同，必须是合同履行之外的行为。对于有迟延履行违约金的约定的，支付违约金的行为不能替代合同义务的履行，违约的当事人不得因为支付了违约金而免除履行合同的义务。　　（四）违约金须在违约后支付　　违约金是违约发生后的补救方式，当事人订立违约金条款后，不能立即生效。首先，必须主合同有效，违约金条款才有可能发生效力。其次，只有发生违约行为后，才能请求支付违约金。即使是法律规定的违约金条款，也必须是在违约后生效，这一点各国立法一致。一般说来，各种违约行为都可以导致违约金的支付。6　　二、违约金与其他违约救济途

5、径的适用关系　　（一）违约金与定金　　定金是由合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物。具有违约金与定金能否并用，关系着当事人的利益，并牵涉对于定金规范目的的理解和把握。国外立法中少见对违约金与定金关系的规定。但从定金的法律特征和作用可以看出，二者有一定的联系，也存在明显的区别。在具体适用问题上，我国《合同法》第116条明确了两者之间是选择适用关系，但是否可以并用，应该区分定金的不同种类而定。　　首先，违约定金可以与赔偿性违约金并用。违约定金由于是作为对违约的惩罚，并不影响违约后作为损害赔偿预定的

6、赔偿性违约金的功效。在违约方被罚付定金之后，守约方仍可依违约金条款的约定要求违约方支付违约金，用以弥补损失。所以，惩罚性违约定金与赔偿性违约金并不发生冲突，可以并用。但是违约定金不得与约定的惩罚性违约金并用，否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果有可能比违约实际所造成的损失大很多，是不合理的。所以，在当事人既约定了惩罚性违约金又约定了违约定金的情况下，应当允许并且只能由非违约方选择一种对其最为有利的责任方式。6　　其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解

7、除合同，解约定金的发生导致合同的解除。当事人可以通过放弃定金或双倍返还定金而解除合同，摆脱合同的拘束力。违约金条款具有从合同的性质，如果当事人一方通过支付解约定金而使合同解除，则不会再有违约的情况发生，支付违约金更是无从谈起。对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此。但需要注意的是，如果双方当事人在合同中约定一方违约时既要向对方支付违约金又要支付定金的，应依约定。但并用的结果应以不超过合同标的的价金总额为限。　　（二）违约金与违约损害赔偿　　违约金责任与损害赔偿责任是两种重要的违约责任形式，在违约发生后，常常会发生二者并存时如何适用的问题。如果

8、当事人在合同中约定了违约金条款，违约发生后非违约方又因违约而遭受了实际损害，是否可以获得违约损害赔偿后再要求支付违约金？二者的联系常常受到违约金类型的