约定违约金变更具体适用若干问题研究

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1、约定违约金变更具体适用若干问题研究吴南燕文章加入时间：2004-05-12   违约金是合同当事人约定的，一方违约时即不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币（1）。在理论上把违约金视为一个合同的从合同。实际操作中，违约金协议通常表现为合同的一个条款。根据合同自愿原则，应当尊重当事人在建立合同时自由设定违约金条款，但在有法定违约金幅度时，当事人约定的违约金数额不能超出法定违约金的最高限度，否则超出部分无效（2）。同时，合同法对违约金变更也作出了规定。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请

2、求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定赋予了合同当事人在约定的违约金过低或过高时，可通过仲裁或诉讼程序请求有权机关予以增减的权利。可见，法律在认可当事人自由设定违约金的基础上也强调对违约金设立的国家干预。在约定违约金变更的具体适用上，我们先来看一个案例：某购房者与开发商签订了一份房屋买卖合同，约定了交房、支付房款等具体事项，并约定迟延履行违约金标准为每日按总房款的万分之五计算，合同生效后，开发商因迟延履行交房义务被对方诉至法院，要求按约赔偿违约金数额达到总房款的五分之一，开发商以造成

3、迟延交付系不可预见的原因所致提出抗辩，但未能提供相应的证据，亦未提出要求减少违约金，一审法院未予支持，被告不服提出上诉。在二审程序中，开发商以违约金过高为由请求法院予以适当减少。本案就涉及到有关约定违约金变更的情形，暂且不论该案最终的处理结果如何，笔者试图通过对这一案例有关问题的探讨，阐述约定违约金变更具体适用需要把握的几个问题。　　一、约定违约金的性质及其与损害赔偿之间的关系　　约定违约金可以看成为一种附条件合同，只有在违约行为发生时，违约金合同生效。违约金作为一种违约后生效的补救方式，具有一定的任意性，除法律、法规直接对某种违约行为规定了违约金数额外，违约金数额是

4、可由当事人协商确定的。由于它的预先确定，事实上就向债务人指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此它与损害赔偿和其它补救方式相比较，更能起到督促债务人履行合同的作用。同时，可以把风险和责任限制在预先确定的范围之内，从而有利于当事人在订约时计算风险成本，合理确定未来的利益，也就将有利于鼓励交易（3）。另外，我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与

5、损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。　　约定违约金与约定损害赔偿关系十分密切，有相似之处。一方面，二者都是事先约定的，都可以在违约发生后对受害方起到补救作用。另一方面，从担保作用的角度看，都能起到督促合同当事人履行合同的作用（4）。但是二者毕竟是有区别的。首先，从目的上看，违约金主要是为了担保合同的履行，而约定损害赔偿主要是为了解决事后赔偿的困难，尽管它具有一定的担保作用，但这种作用是次要的，它产生的主要目的是为了弥补法定赔偿金的不

6、足。其次，约定违约金也可以具有一定的补偿性，但它毕竟不是损害赔偿，所以在约定违约金数额过分高于或低于实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增减。而对于约定损害赔偿来说，在取得了赔偿额以后，受害方就不能再另外要求赔偿损失。再次，违约金的支付不以实际损害的发生为前提；而没有实际损害，就不能适用约定损害赔偿。关于违约金与损害赔偿金能否同时约定的问题，笔者认为可以并用。因为违约金的约定可能较低，允许当事人再约定损害赔偿金或赔偿计算方法，这样有利于弥补一方当事人所受的损失。当然违约金与约定损害赔偿的并用有一定限度，不能使违约方的负担过重，以确保当事人约定的条款内容符合

7、公平、诚实信用的要求。　　惩罚性损害赔偿，是指超过补偿性赔偿以外的赔偿。对于惩罚性损害赔偿是否应该适用于合同违约，法学界有不同认识：有学者认为，契约违约应适用惩罚性赔偿，理由在于：一是契约中的惩罚性条款是一方表达其履行的可能性和履行能力的最有效的方法。也有学者反对在契约中适用惩罚性赔偿，理由是可能导致效益损失或刺激一方诱使另一方违约等。二是惩罚因素可以看作是违约方以书面保险合同的形式向受害方支付的保险费。从各国对损害赔偿制度的研究和审判实践看，也均未对惩罚性赔偿的原则予以否定，而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，