约定违约金的变更

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1、试论约定违约金的变更易孟良违约金是合同当事人不履行或不按约定履行合同时，应付给对方当事人的由合同约定的一定数额的金钱，由当事人在订立合同时预先确定。《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性，一方面，违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，从而使违约金与实际损失大致相当，这体现了违约金的补偿性。违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当

2、事人积极大胆从事交易活动和经济流转。合同法第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该规定赋予了合同当事人在约定的违约金过低或过高时，可通过仲裁或诉讼程序请求有权机关予以增减的权利，这是法律赋予权利人请求有权机关给予公力救济的权利。这一规定，从立法宗旨上看有两方面的功能：一是保护守约方的利益，使守约方的损失得到补偿；二是保护违约方的利益，使违约不被高额违约金拖累。旨在体现公平原则，平衡当事人双方的利益。为了指导司

3、法实践更好的适用这一制度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(以下称解释（二）)第27条、第28条、第29条分别对当事人请求调整违约金的方式、数额以及人民法院如何衡量和认定违约金过分高于和低于损失作了规定，从而使审判实务中有了一定的可操作性。一、约定违约金变更概述违约金责任作为合同违约责任中最常见的一种责任形式，有约定违约金和法定违约金之分。约定违约金的数额和支付条件概由当事人双方协商约定，法律不加干预，体现的是合同自由原则。合同法第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违

4、约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则）也有相同的规定，可见民法通则和合同法彻底抛弃了法定违约金，仅规定了约定违约金，以当事人在合同中约定的违约金条款为支付违约金的条件，当事人在合同中未约定违约金，就不能请求支付违约金。这是我国违约金制度的一大进步，不但适应了当代合同实践，也和国际通行做法相一致。就违约金的性质而言，一是惩罚性。指债务人违约后，不但要支付违约金，而且还必须继续履行合同或赔偿因违约而给债权人造成的损失，合同法第114条第3款的规定即属此；二是赔偿性。指债务人违约后,不问损失大小，均以

5、支付违约金赔偿对方的损失，同时免除其继续履行合同的义务。一般认为,支付违约金能否代替赔偿损失和债务的履行是区分惩罚性违约金和赔偿性违约金的标准。理论界一般认为我国民法通则和合同法规定的违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。实践中，当事人在合同中约定的违约金是赔偿性违约金惩罚性违约金，法院在审理合同纠纷案件时应通过解释当事人的意思而确定。原则上，如果当事人没有明确其为惩罚性违约金，应当判定为赔偿性违约金。合同法第114条第2款规定允许法院或仲裁机构对约定违约金加以适当的干预。可见，当事人对违约金的约定不具有唯一性和绝对性，是可以被变更的。约定违约责任充分体

6、现了合同自由原则，但合同自由并不是绝对的，在法律上应受到一定的限制，不排除在某些情形5下对约定违约金实行适当的司法干预。其目的在于公平地保护当事人双方的利益，真正体现违约金对受损害方的补偿功能，从而使当事人双方的利益平衡得以维持。合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这一规定不但是对合同自由原则的限制，同时也体现了违约金惩罚性和补偿性的双重属性。其惩罚性表现在当一方当事人违约时，必须按照合同的约定支付违约金，否则，对方当事

7、人可以请求强制执行。同时，当约定的违约金低于造成的损失时，非违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。既达到弥补受害人损失的目的，也是对违约者的制裁。但约定违约金只能相当于受害人所受到的实际损失。如果约定的违约金过高，则因只体现其惩罚性，未考虑其补偿性，而可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。实践中，如果约定的违约金低于造成的损失而不变更，使受损害一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，对受害方显然是不公平的；如果约定的违约金过分高于造成的损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况。还有可能促使一方为

8、取得违约金而故意促成对方违约，将使违约金的约定变成一种赌博，从而与公平、诚实信用原则相悖。对约定违约金实行司