浅议违约金性质和具体适用

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1、浅议违约金性质和具体适用[内容提要]违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。随着社会的不断发展经济活动的日异频繁，在现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。关键词：违约金性质具体适用随着社会的不断前进，经济的日异繁荣，现实社

2、会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。一、违约金的历史渊源看违约金的法律性质（一）国外违约金的历史渊源。　　浅议违约金性质和具体适用[内容提要]违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。随着社会的不断发展经济活动的日异频繁，在现实

3、社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。关键词：违约金性质具体适用随着社会的不断前进，经济的日异繁荣，现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。一、违约金的历史渊源看违约金的法律性质（一）国外违约金的历史渊源。大陆法系中关于的违约金的规定，最早可以追溯到罗马法时期。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方

4、当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。但随

5、着罗马法的复兴，前(三)、当事人之间必须有关于违约金的约定并有请求给付违约金的主张，即必须存在有效的合同及违约金条款。违约金合同，依债权人及债务人之合意而成立的，因此违约金适用的前提便是必须有当事人双方之间有关于违约金的约定。违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要前提。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合同亦不成立或为无效。如因赌博债务所约定之违约金，其是不会发生拘束力的。主债务消灭时，例如因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金请求权的不得单独让与。主债权不必由合同而生

6、，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约金。又违约金无须于债权发生时为约定，其发生后亦得为之。就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固有之违约金，学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以一定行为或不行为作为条件而应负担一定给付之债务。三、违约金的补偿性根据《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约责任向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该规定说明了违

7、约金是具有补偿性质的，即一方当事人违约，只有给对方造成实际损失时，才支付违约金给对方弥补损失。从《合同法》充分体现自愿原则立法精神角度分析，强调“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”，合同约定的权利与义务，在法律上被视为一种债权债务，它们与法律直接规定的权利与义务在效力上相同。所以当事人约定的合同条款就是当事人之间的法律，它有国家强制力作后盾，应当按约履行。当事人双方都有按约履行合同的义务，当一方违反约定不履行或不正确