试论违约金适用的几个问题

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1、试论违约金适用的几个问题前言合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同履行的正常秩序、交易安全以及法律正义的实现。违约金是最广泛地被采用的措施之一，本文试根据我国《合同法》的规定和笔者的经验，探讨违约金适用的有关理论问题，并就实务操作提出几点建议。案例2006年7月，A公司与B公司签订了一份买卖合同，合同中约定：B公司向A公司采购一种特型过滤器，B公司须在8月30日支付全部货款十万元，款到后10日内A公司交付货物，未按约定履行者应支付金额为总货款5％的违约

2、金。8月末，B公司致函A公司，提出资金短缺，希望先发货后付款，遭到了A公司拒绝。9月10日，B公司提出解除合同。但此时已给A公司造成了直接经济损失4万元。在索赔未果的情况下，A公司向法院提起诉讼，要求B公司继续履行合同，支付违约金并赔偿其一切损失。本案争论的焦点主要是：第一，B公司是否应承担违约责任；第二，B公司在承担了违约金后，是否还应承担损害赔偿金；第三，A公司是否可以要求B公司继续履行合同。1违约金概述违约金，是指由合同双方当事人通过协商预先确定的、在违约行为发生后作出的独立于履行行为以外的给付。1.

3、1违约金的性质一般认为，违约金在性质上可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓补偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。所谓惩罚性违约金，是指对债务人的违约行为实施惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。在违约金性质的认定上，大陆法系把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。英美合同法重补偿而不重合同的实际履行，违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施，以尽可能减少违约给守约人带来的损害。在我国，学者们对违约金性质的

4、认识也存在不同的观点。第一种观点认为，违约金是补偿性的，不应具有惩罚性。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。第二种观点认为，应在补偿性的基础上承认违约金的惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方利益的作用。从《合同法》第114条

5、的规定来看，立法者最终采用了第二种观点。笔者认为，虽然违约金兼具补偿性和惩罚性两种性质，但主要表现了惩罚性。因为设定违约金的基础只是假设违约行为的发生，目的主要是为预防和制裁违约行为，设定和实现违约金并不要求损害事实真实地发生。当一方当事人违约时，无论是否造成了守约方的实际损害，都必须按照合同的约定支付违约金。同时，支付违约金并不免除违约方支付损害赔偿金和继续履行合同的义务。1.2违约金适用的条件（1）合同中明确约定违约金。违约金条款的内容可以包括具体的违约行为、违约责任的承担方式、违约金的计算标准和方法等

6、。违约金条款具有相对的独立性，当因一方违约而致合同解除时，非违约方仍得请求违约方支付约定违约金。（2）当事人订立的合同应当是合法且已经生效的合同，如果主合同尚未成立、被依法认定无效或者撤销，违约金条款当然也不能生效。（3）当事人一方违反合同约定的行为事实存在。一方当事人违反合同约定不履行、不适当履行、迟延履行等等都可能导致违约金的支付。但如果合同当事人所约定的违约金仅限某种违约行为的，则违约金责任只适用于此种情况。（4）当事人违反合同约定，被依法认定应当承担违约责任且不具有免责事由。《合同法》对违约行为采用

7、严格责任原则，即只要合同当事人存在违约行为，就应当承担违约责任，除非违约方具有法律上的不可抗力情形或者当事人明确约定的特殊情形。鉴于违约金条款与实际损失之间并无必然联系，这十分有利于保护守约方的合法利益。一旦发生违约行为，不必要求损害事实的发生，守约方不必承担举证责任，提交有关损失事实、因果关系和具体计算损害金额的证据，就可以直接要求支付违约金。这避免了损害赔偿金适用中举证的困难，节省了守约方的诉讼成本和时间。2违约金与其他违约责任承担方式的适用为充分保障债权人的利益，《合同法》规定了多种违约责任承担方式，

8、如违约金、损害赔偿、继续履行、补救措施等，各种承担方式可以针对不同的合同及其违约行为与后果发挥作用。2.1违约金与损害赔偿金　2.1.1损害赔偿金概述损害赔偿金，在合同法中是指一方当事人因不履行合同义务或者履行义务不符合约定而给对方造成损失，应当赔偿对方与损害结果相当的金钱或财物。损害赔偿金的性质是补偿性，目的是为了充分弥补受害人的损失。目前世界各国普遍采取完全赔偿原则，即因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失