法律效力与道德过程结合的法理分析

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1、法律效力与道德过程结合的法理分析　　摘要：本文是对于河北省高级人民法院通过的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》其中一条规定的法理思考，主要从法律和道德的关系方面进行考量，以富勒的理论为主，吸收了康德的纯粹的道德观、哈特对于道德的法律强制的批判等思想，分别论述了道德之于法律的可行性、必然性、合理性和合法性。本文是以理论的引导为基础，重在引发对于规定中亲情伦理和法律权威的思考。笔者通过分析认为，此规定无论于道德价值，还是于法律的价值，都是存在缺陷的。　　关键词：法律的道德性；纯粹的道德；道德的法律强制　　一、引言　　2010年9月29日，河

2、北省高级人民法院通过《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》，规定：被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。这一规定引发了各界关于"大义灭亲"这一行为立法的争议。有的人认为，它是现代法制和传统道德的最佳组合，降低了司法成本；有的人认为，它既不合法也不合理，因为法律上已经规定了量刑的标准；还有人认为，包庇自己亲人犯罪同样也会受到法律的处罚，而"酌情减少被告人基准刑的20%以下"这样的规定，恰是亲情的真正体现，不应该称为"大义灭亲

3、"，而应是"大义护亲"或"大义帮亲"。①8　　以上的观点都有一定的道理。但是，本文的着眼点并非刑法上的量刑与刑罚的轻重，而是试图从法理的角度论述这个规定的可行性、必然性、合理性和合法性。在法理学的发展史上，我们可以看到法律与道德的关系问题一直是一个争论不休的话题。自然法学派从道德与法律的对立统一层面来审视两者的关系，主张道德是法律的内在本质和基础。19世纪中叶兴起的实证主义法学派以道德和法律之间并无必然联系的"分离说"来抗衡自然法学派的"基础说"（或"融合说"）。社会法学派则主张道德与法律之间既是相对分离的，又有着相互结合的内在联系。本文中，

4、笔者将主要以新自然法学派的代表人物富勒关于"愿望的道德和义务的道德"之思想为轴，从道德和法律的关系角度阐述笔者对于此规定的理解。　　二、道德之于法律　　笔者根据自己对于前面所引规定的理解，认为它实质上体现的是在维护法律的权威和正义与亲情衡量之间的矛盾，在功利主义视角下的法律与纯粹理性视角下的道德之间的矛盾，在自我控制、自我认定与外化的性好之间的矛盾。笔者将主要但不局限于从富勒的思想中来分析规定中所蕴含的道德之于法律的可行性、必然性、合理性和合法性。　　在展开本节的论述之前，有必要对"道德"和"法律"进行界定。道德，在这里是指行为规范意义上的道

5、德，区别于伦理学上所讲的作为一种品质要求的道德，主要指的是协调人类行动，维持社会秩序的行动规范体系，关涉法律背后的一种被社会公认的价值支撑系统。而对于法律的定义，富勒有他自己的理解，称法律为"使人类行为服从规则治理的事业"。他把法律当作一种活动，并将法律制度看作是一种持续、有目的的活动的产物。8　　（一）纯粹的道德与法律的效力--可行性分析　　道德规范是调节人类社会行为的最基本的规则。道德规范在其形成过程之中整合了大量的应当性规则，这些规则与人类的意愿、偏好无关，只是一种纯粹的理性。在这里，我想康德对于道德的价值的分析，值得我们思考，他举了一

6、个例子②：一位慈善家的心灵为自己的忧伤所笼罩，没有为别人的苦恼所感动，但他强忍自己脱离这麻木感，而且他做成这"施惠的"行动，并没有对于这行动有任何性好，只单纯地从义务而做成的，这样，他的行动开始有其真正的道德价值。但是，他若想从中感受到满足和快乐，那么，康德认为"这类的行动，不管它是如何恰当，如何可爱，却并无真正的道德价值"。道德规范的范围在纯粹理性的支持下，似乎变得狭窄，但是我们可以设想，在这里，道德规范将被视为一种"绝对命令"，受到理性的服从。纯粹的道德之于法律的效力就是一个叠加的效果。就本文所要探讨的规定来说，它所涉及的道德乃是一种对于

7、亲情的干预。在这里，被告人亲属协助司法机关侦破案件、抓获被告人，若单纯地从为了维护法律的正义和权威之绝对义务的角度，是具有道德的价值的，也是具有可行性的，是真正的"大义灭亲"。若是掺杂了对于法律的畏惧--刑罚罪名的确立，抑或是基于少于或等于百分之二十基准刑的减量的追求而为之，便如康德所说，"这行动的标准缺少了道德的意义"。　　（二）愿望的道德与义务的道德--必然性分析　　在富勒的思想当中，愿望的道德和义务的道德是在如下几个方面存在区别③：8　　第一，表现形式不同。愿望的道德是对人的一种美好希望，经常表现为赞扬、忠告、鼓励等肯定的形式。而义务的

8、道德是每个良好秩序的社会中人们必须遵守的社会规范，任何人都不能违抗，它常常以否定的形式表现出来。　　第二，违反两种道德的结果不同。愿望的道德是关于幸福生活以及使人类