道德法律化的法理分析

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1、道德法律化的法理分析道德法律化的法理分析　　改革开放三十年来，我国经济发展取得了举世瞩目的成绩，但是在社会建设方面也逐渐暴露出一些弊病。道德失范事件的层出不穷，小悦悦事件，虐猫事件等等不甚枚举，引起了社会的广泛关注，不少法学界学者提出道德法律化的命题，试图运用法律的强制之力来保障道德的运行。法学界也掀起了一场道德法律化的论战，见死不救罪是否入刑的争论至今仍未见分晓。本文试图对道德的法律化这一命题进行法理解读。　　一、道德法律化的内涵　　道德的法律化是指国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现

2、出来并使之规范化、制度化。道德的法律化，在国内引起关注还是近十年的时间，但是在国外，早在20世纪60年代，两位著名法学家哈特与德富林之间就沃尔芬登委员会所作之关于同性恋问题的报告就针对道德的法律化开了一场声势浩大的激烈论战。　　二、道德法律化合理性与必要性分析　　历史的经验已经证明了道德法律化是一种常见的现象，甚至可以说，相当一部分的法律规范都是由道德脱胎而来。诚实守信的道德要求催生了现代的契约制度，同态复仇的原始道德则是现代刑法刑罚制度的渊源。由此，我们不得不思考，道德何以法律化？其合理性与必要性在哪？笔者试图在下面的论述中对该问

3、题进行解答。　　道德与法律的同质性为道德法律化提供了合理性。道德与法律有着先天的同质性，两者都有着对正义的共同诉求，本文由.L.收集整理基本的逻辑性和共同的运作机制。法律乃公平正义之术，正义是法律的最重要的价值之一；道德本身就是正义与非正义、善与恶的判断标准，因此，法律与道德都具有正义性。道德与法律规则都具有必须如此的强制性逻辑与应当如此的价值性逻辑，必须与应当是既存于法律中，又存于道德中的两个共同逻辑。　　法律较之于道德的优越性则为道德法律化提供了必要性。首先，法律具有制度性的优势，道德法律化能够将道德制度化，进而对社会生活产生更

4、深刻、更广泛的影响；其次，法律具有比道德更为明确的表达形式。道德是在反复的实践中演化出来的，并没有经过明文颁布，因此具有不明确性，这就直接导致了道德义务的模糊性，削弱了道德在生活中发挥的作用；最后，法律具有国家强制力的保障，即道德的特征在于自律，单凭公民的良知来保障实施，法律的特征则在于他律，由国家强制力来保障实施。在市场经济下，人的逐利性极容易异化，拜金主义与利己主义盛行，此时，由自律保障实施的道德往往形同虚设。　　三、道德法律化的限度　　道德与法律的异质性决定了道德不可能全盘法律化，也不可能随意法律化，道德的法律化是有一定限度的

5、。这种异质性主要表现为如下两点：首先，法律关心行为，道德关心思想。法律只关心公民的行为，只要公民没有做出不适法的行为，法律就不会干预，公民内心态度如何在所不论；道德则提出了更高的要求，不仅要求公民在行为上符合道德准则，在内心思想和态度上也要符合道德准则，并且更强调后者。其次，法律表现为一元性，道德表现为多元性。在特定的国家或地区，不可能存在多元的法律系统，法律是确定的，而且是唯一的，与此相反，道德则表现出多元性的特征。　　道德法律化的限度一方面体现为内容的限度，即道德不可能全盘法律化，不是任何道德都可以法律化，另一方面则体现为程序上

6、的限度，即道德只有通过法定的程序才能实现法律化，尤其在奉行立法与司法严格分离的成文法系统。　　道德法律化在内容上必须有严格的限制，即并非所有道德都能够法律化。道德在多大范围内法律化才是合理的？哪些道德可以法律化？这是一个需要证成的问题。道德是分层的，有保障社会秩序、维护社会存在的低层次的道德，亦有提高生活质量、追求终极理想的高层次的道德。一般而言，法律化的只能是低层次道德，较高层次的道德一般不宜法律化，但此时法律并无所作为，而是保障公民道德选择的自由，为公民道德选择提供一个私域，避免公权力的粗暴干预。　　道德法律化必须遵循法定程序，

7、即必须通过立法机关的立法程序。该点目前在我国尤其值得强调，因为在现实中，道德法律化经常被误读为司法的道德化，司法实践中以法律手段来强制道德义务的案例屡见不鲜，这严重违背了法治精神。法律区别于道德主要在于其国家强制性，道德法律化的过程是一个剥夺公民自由的过程，因此在程序上必有具有正当性。在成文法系，司法者最大的操守在于依法裁判，司法者应该奉法典为圭臬，在既有的法律体系内运用教义法学去实现个案的公平正义。尽管概念法学在大陆法系受到了自由法学利益法学等等的批评，法学界也以法律解释学的繁荣来对这种批评进行了回应，但是基本的框架还是概念法学派

8、所留下的，法律解释学归根到底也只是一种解释学，脱离不开法律文本本身。尤其是在法官业务素质，道德素质都不高或者说参差不齐的中国，道德因素绝对不能随意侵入司法，否则贻害无穷。道德的法律化是有限度的，应是有法定程序的，道德司法化应当被严厉禁