关于“日常争议”的道德法律化

《关于“日常争议”的道德法律化》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、关于“日常争议”的道德法律化关于“日常争议”的道德法律化导读：—公权力执行者的角度进行分析，理由的争论就会变得更有作用。　　一、检察官角色释义　　何为角色？所谓“角色”，本是指戏剧中的名词，指演员扮演的剧中人物。20世纪20至30年代一些学者将它引入社会学，进而发展为社会学的基本理论之一。社会学家戈夫曼的戏剧理论（又称拟剧理论）对角色一词有过深入的分析，在其名著《日常生活中摘要：道德法律化已普遍存在于法律的自身发展之中，但学界对道德法律化的限度仍众说纷纭，笔者旨在预设一种检察官的角色对见危不救这种行为分析其“日常争议”的道德法律化的可能性，企图

2、在理论上对道德法律化提供新的认识视角。　　关键词：“日常争议”的道德；道德法律化；检察官角色；见危不救　　许多社会事件的发生引发了社会舆论对道德沦丧的极大关注，而对如何防止道德沦丧的争论却大相径庭，争论的焦点围绕着是否用法律的手段来介入此种道德上的行为。暂且不论孰是孰非，当把焦点置于“日常争议”的道德是否可以法律化之上，借用检察官——公权力执行者的角度进行分析，理由的争论就会变得更有作用。　　一、检察官角色释义　　何为角色？所谓“角色”，本是指戏剧中的名词，指演员扮演的剧中人物。20世纪20至30年代一些学者将它引入社会学，进而发展为社会学的基

3、本理论之一。[1]社会学家戈夫曼的戏剧理论（又称拟剧理论）对角色一词有过深入的分析，在其名著《日常生活中的自我表现》中指出，人生就是一出戏，他因此提出了“前台/后台理论”，又称为“拟剧论”，即社会和人生是一个大舞台，社会成员作为这个大舞台上的表演者都十分关心自己如何在众多的观众（即参与互动的他人）面前塑造能被人接受的形象。人是社会中的人，必须面对各种不同的交往，这样的社会化过程，必定会扮演所属自己的社会角色。何谓社会角色？社会角色是指与人们的某种社会地位、身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式，它是指人们对具有特定身份的人的行为期望，它构

4、成社会群体或组织的基础。[2]具体包括如下四个方面的含义：社会角色是社会地位的外在表现；社会角色是人们的一整套权利、义务的规范和行为模式；社会角色是人们对于处于特定地位上的人们行为的期待；社会角色是社会主体或组织的基础。　　检察官的角色包含有其作为各种不同身份所具有的角色成份。作为法律监督机关的工作人员，其具有法律人角色成份；作为社会生活中的一员，其具有社会人角色成份；作为受各种文化形态影响的表现形式，其又具有文化人角色成份，等等。笔者在此主要论述检察官作为法律人的角色，以此来展开讨论。在强调程序正义和公正审判的现代法治下，检察官的角色作用主要

5、表现在以下四个方面：依法进行法律监督工作；代表国家进行公诉；对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；法律规定的其他职责。那么，履行法律监督工作和代表国家进行公诉必定对法律的适用和执行起着审查的作用，在此过程中会遇到法律与道德、情理等理由的冲突，以及形成处理这些冲突的理论转换和实践应对，从这个角度上说，预设一种检察官的角色对“日常争议”的道德法律化的方式的分析显得极有作用。　　二、道德法律化中界限的理论界说及内在难题　　从法律的发展历程来看，法律的产生与发展离不开道德的影响。自然法学派就强调了道德与法律的必定联系，而就连否认道德与法律有

6、必定联系的分析法学派，就他（分析法学家）看来，法律与道德在这四种场合发生联系，即司法立法、法律规范的解释、法律适用（尤其在适用法律标准时）以及司法自由裁量。[3]一般说来，法律通过对人的行为的调控来达到一种社会制约，而道德通过对人的内心的约束来规范一种秩序，两者是从不同的范畴对人进行的一种规制。但两者也有诸多相似之处，比如都包含义务的因素，都具有普适性，都含有正义的观念等，这些要素在一定程度上构成了道德法律化的基础。所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来

7、并使之规范化、制度化。[4]　　西方一些法学大家有过争论，其中德弗林用一个正常人的理智和憎恶感情这样的标准来看待道德理由，主张以上述标准在法律上对道德理由进行评价，当然这样的标准及其评价引起了很多法学家的不满，这极易造成道德的虚化和法律的暴政。与此相反，英国学者哈特则以为，从法律的角度来看道德理由，像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃的道德，可以叫做基本善恶的道德，在这些道德理由上，绝对没有商量的余地，法律自然应该尽力地施加影响；而后一类的诸如通奸、婚前同居之类的道德，叫做“日常争议”的道德，在这些道德理由上，就不能依然强迫性地使用

8、法律手段。[5]哈特的道德的内在划分对道德法律化的理由开拓了新的视野，这种路径继续把理由推向了“日常争议”的道德如何确定以及“日常争议”的道德在确定过