韩国刑法对被胁迫行为规定及启示 .doc

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1、韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示韩国刑法对被胁迫行为规定及启示　　刑法中的被胁迫是指行为人在他人严重暴力胁迫下不得已实施的客观上侵害法益的行为。作为一种复杂的出罪或免责事由，被胁迫行为在英美法系和大陆法系国家刑法中均有规定，但由于各国法律传统及法律制度等方面存在差异，其在不同国家刑法中的规定及其在犯罪构成体系中的地位都

2、有很大的不同。英美法系国家一般将之作为与紧急避险相区别的法定辩护免责事由加以规定，一般来说，是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。［１］大陆法系国家则大多将其纳入紧急避险来处理，也有个别国家将其与紧急避险作为并列的责任阻却事由予以立法，其中比较典型的就是韩国。在中国刑法中，一般认为被胁迫行为主要体现在胁从犯的规定中，在紧急避险的规定中也有涉及。由于被胁迫行为在我国刑法立法规定和刑法理论解释上目前都比较模糊，其行为性质及适用范围无论在理论界还是实务界都存在诸多争议。相比之下，韩国刑法对被胁迫行为的规定则比较明确，其对被胁迫行为的立法方式及构成要件

3、的相关规定对于我国刑法被胁迫行为的立法完善和相关理论问题的厘清都具有积极的借鉴意义。　　一、韩国刑法中的被胁迫行为　　立法背景　　１９５３年韩国制定了刑法典。为了彻底摆脱日本殖民统治色彩的影响，该部刑法典的制定主要参考了当时的德国刑法典和我国台湾地区的刑法。韩国刑法中的被胁迫行为规定在刑法的第１２条，受胁迫的行为是指“因无力抵抗的暴力，或者对自己或者亲属的生命及身体的危害无法防御，受到胁迫而实施的行为不予惩罚”。［２］该条规定主要源于德国旧刑法第５２条第１款“行为人对于无力抵抗的暴力，或者对自己或亲属的生命及身体紧急的无法避免的胁迫，而实施行为的不为罪”的规定。尽管德国旧刑法第５２

4、条因存在诸多立法弊病招致批评而后被删除，其被胁迫行为的内容被纳入到现行德国刑法第３５条关于紧急避险的相关规定中，但韩国刑法并没有参照德国刑法对其第１２条进行相应的修改，仍将被胁迫行为与紧急避险作为并列的犯罪阻却事由保留了下来。究其原因，主要在于两国刑法理论对被胁迫行为和紧急避险的本质认识不同。１９３０年后，德国学术界普遍主张应借助“区分性理论”规定紧急避险，即紧急状态的规定不应当像“统一性理论”所主张的那样，要么全部作为正当化根据来看待，要么全部作为免责性根据来看待，而是必须借助“区分性理论”，把紧急状态的案件部分地判断为正当化的根据，部分地判断为免责性的根据。［３］因此，德国刑法

5、理论认为受胁迫行为是紧急避险的一种形式甚至只是属于其特殊情况，即紧急避险和受胁迫行为在紧急状态下为避开危难的本质相同。［２］因此，现行德国刑法典将紧急避险区分为正当化的紧急避险与免责的紧急避险，而将被胁迫行为作为免责的紧急避险来处理。但韩国刑法理论却认为紧急避险与受胁迫行为存在本质区别。主要理由是：第一，与只要存在针对自己或他人的法益的现实危难成立免责的紧急避难相反，被强迫的行为把基于暴行、胁迫等不法不当原因的强迫状态作为要件；第二，在免责的紧急避难中相互冲突的利益之间的均衡也是重要的基准，与此相反，被强迫的行为与此并没有任何关联，而只是把由强迫状态引起的针对适法行为的期待不可能性

6、作为基准。［４］　　法律性质　　如同其他大陆法系国家一样，韩国刑法犯罪构成体系也是由构成要件符合性、违法性、有责性三个递进的部分构成，一个行为依次经过这三个部分的分析判断，如完全符合就构成犯罪；如果仅仅具备构成要件符合性，却不具有违法性或有责性则不成立犯罪，整体判断下来相当于我国四要件的犯罪构成体系。在韩国刑法中，紧急避险是作为违法性阻却事由规定在刑法典的第２２条第１款中的，与我国刑法紧急避险的内涵基本一致，是指为避免自己或他人的法益遭受现实的危难而实施的具有相当理由的行为。其理论依据在于衡量相互冲突的两个法益或利益，当基于行为人所保护的利益在本质上优越于被侵害的利益时；同时从社会

7、伦理的观点能够将避难行为评价为是为正当目的的正当手段的使用时，紧急避难将被正当化。［４］作为与紧急避险在性质上相区别而并列的一个抗辩事由，被胁迫行为作为责任性阻却事由列于犯罪构成体系判断的最后关于有责性的判断部分，其理论依据在于基于期待可能性理论无法期待行为人在自身或其近亲属受到生命或身体安全的胁迫下实施适法行为的特殊情形下而认定为免责的情况。然而，仅仅是阻却责任而已，对其实施正当防卫是可能的。胁迫者在这种情况下通常是以优越的意思支配被强迫者，因此成立间接正犯。［４］