西欧中世纪纠问制诉讼中的原告（上）

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1、西欧中世纪纠问制诉讼中的原告（上）关键词:公共恶名/纠问制/原告/欧洲普通法内容提要:在西欧中世纪的神明裁判和教会共誓涤罪程序中，用于开启程序的原告不可或缺。当私人告诉者不可获得时，“公共恶名”就被当作开启程序的原告。12-13世纪，教皇英诺森三世将这种古老的“隐形原告”作为新创设纠问制的程序开启者，并规定了相应的专门证明程序，因此，欧洲普通法中，纠问制被分为“证明原告存在”与“证明犯罪事实”的预备程序与审判程序。如省略前者或未能证明“公共恶名存在”，审判程序及判决结果无效，而被告享有沉默权。纠问制中的这种“公共恶名”，在后来分别演变为欧洲

2、大陆公共检察官制度和英国大陪审团制度。传统观点认为西欧纠问制诉讼程序有如下特点：法官“集原告与裁判者”于一身，主动对犯罪展开调查；为了取得有罪证据，实行秘密审判，允许“原告或控方证人匿名指控”，甚至可以采用“血腥的刑讯逼供”等等。因此,纠问制在现代学者的笔下成为“野蛮”和“专制”诉讼制度的代名词。然而，这确是对纠问制的误解和不实责难。逐一驳斥传统观点、还原纠问制真实面目并非本文所能做到，这里仅仅选取饱受后世诟病的“没有原告”、法官集“原告与裁判者于一身”为主题，以西方学者研究沉默权起源的学术成果为基础，通过考察9-12世纪教俗司法程序中的原

3、告，试图撩开13-15世纪教会和世俗纠问制中笼罩住原告面孔的“隐身面纱”，展示原告之所在。在论述西方纠问制及其原告之前，为了明确“纠问制”含义，有必要简单介绍13-17世纪欧洲大陆教、俗刑事诉讼中所并存着的三种程序模式，即弹劾制、告发制(denunciation)与纠问制。在这三种模式中，法官、原告、被告权责各异。在弹劾制中，原、被告在审前阶段都要被羁押在狱，各自承担败诉风险，原告如不能证明被告有罪，则受到被告如被判决有罪同样的处罚，即“败诉同罚”。在告发制中，告发者要向法官陈列被告犯罪事实，提供指控证人情况，向法官提出调查犯罪事实的正式要

4、求；基于该请求,法官或独立或在原告幕后参与下对犯罪进行调查;如最终审判不能证明被告有罪，原告免罚。而纠问制则是无人愿意充当原告的情况下，法官对犯罪事实进行调查、取证、审判。［1］上述三种司法模式，有区别也有交叉之处：就原告的形式而言，弹劾制与告发制的相同之处在于二者都有一个自然人作为原告，而纠问制则是没有人愿意充当原告；告发制与纠问制的相同之处在于二者都由法官调查事实、讯问证人，唯一不同之处在于原告的形式：前者是具体的个人，后者则不然。因此，在中世纪、前现代的西方基督教世界，三者有着精确的内涵和外延，泾渭分明，使用条件各异。从很大程度上来讲

5、，司法模式的形成主要归因于一个民族的传统文化或宗教特征。中西文化差异较大，不可妄生穿凿，牵合傅会，将中国传统司法模式简单地归入上述三种模式中的任何一类，也因此，本文讨论的是西欧中世纪的诉讼模式，其和中国的传统司法并无任何瓜葛。一、基督教刑事司法中的原告：无原告无审判“无原告无诉讼”是基督教世界司法的古老传统，尤其是刑事重罪案程序的启动，无时无刻不依赖于一个原告的存在。论述该传统的形成并非本文的主要议题，故只能简要指出其成因在于基督教特有的“血罪”观念以及圣经中的相关篇章。基督教、犹太教文化中，“刑事司法二杀人”，“法官二谋杀犯”，这种血腥审

6、判观念，导致刑事法官成为基督徒避之若漁的职业；为了将审判与杀人区分开来，早期神父安布罗斯、奥古斯丁发展出了程序规则主义，因此，程序、证据法成为刑事重罪审判法官避免上帝惩罚、免受地狱之灾的避难所，［2］同样，“法官禁止动用私人知悉”、“法官与证人分离”的原则得以形成。［3］基于同样的原理，“原告二杀人机器的启动者”，西方刑事重罪案中的职业原告，也成为人人避之若漁的角色。正是这个原因一一而非传统认为的“犯罪与私人侵权相混淆”［4］——纠问制程序被创制之前，西方一直实行包括神明裁判在内的所谓弹劾制模式。［5］对于重罪案件的刑事法官来讲，由原告提出

7、一个正式刑事指控来启动杀人机器是不可或缺的，因此''无原告无诉讼”、“法官与原告不能同为一人”成为早期基督教世界的司法原则。但哥林多前书5：1-13中记载了一个故事：一个人和其继母私通，而无人指控、未经审判使徒保罗径行判决其有罪。［6］这和教会“无原告无审判”的传统观念背道而驰。为了防止可能引发的误读，安布罗斯专门对哥林多前书5：2的含义强调道：“没有原告，法官不能做出有罪判决。因为对犹大这个盗贼，［7］由于没有被指控，我们的主也没有判其有罪。”［8］这样，哥林多前书5的负面影响就被安布罗斯通过引用犹大的故事化解掉了。不知和安布罗斯个人是否

8、有直接关系，：9］376年，罗马皇帝格拉提安等规定：“任何人不得成为自己案件中的法官”［10］,这一条文被收录在罗马法第一个正式的官方汇编即438年的《狄奥多西法典》。［11］在