民事执行权威分析论文 .doc

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2、民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。2007年10月28日修改前的《民事诉讼法》关于民事执行的规定为30条，修改后的《民事诉讼法》关于民事执行的规定为34条。而《民诉意见》、《执行规定》、《查扣冻规定》和《拍卖变卖规定》则有256条之多，其中《执行规定》就有137条。位阶较低的司法解释在条目数量上取得了绝对优势，在司法实践中更是如此。考虑到《民事诉讼法》制定时的情势、施行后的新变化和至

3、尽仍在奉行的“宜粗不宜细”的立法政策，这一现象可以理解，但理解不等于可以对其导致的消极后果视而不见。如下两个很少被提及但相当严重的消极后果需要被关注：阻碍正式立法的社会化。民事执行过分依赖司法解释很容易导致正式立法成为补充，而司法解释成为一般规范，进而造成正式立法与社会现实生活的脱节与疏远，引导人们对司法解释更为关注，漠视或搁置正式立法。阻碍法律职业共同体内部的良性互动。法学知识和法律理性是形成法律职业共同体的逻辑起点与基本前提。形成中的现代法治国家犹如茫茫大海中的一艘巨轮，法学家负责指引前行的方向，法官负责掌舵，检

4、察官负责添加燃料和提供动力，律师负责减慢速度。“同船”的形象修辞展现了法律职业共同体内不同分工承担者之间良性互动的必要与意义。民事执行过分依赖的《执行规定》等司法解释让法官群体成为事实上的强势立法者和傲慢、自负、反智等贬义语词的形容者，这除了反映其自身法学知识的虚无和法律理性的低下外，还促生了其他群体——尤其是法学家群体的反感、不满、不屑，这些情绪及伴其而生的主动性远离，传染性的使法官群体失去了来自法律职业共同体内部的起码认同与尊重。起码认同与尊重的缺失，实现法律职业共同体内部的良性互动也就难以谈及。　　立法权是国家

5、的心脏,行政权则是国家的大脑,大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹，而人依然活着。一个人可以麻木不仁地活着；但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。[2]113在保持其他变量大致恒定的前提下，民事执行权威的实然状态与民事执行正式立法的社会化程度和法律职业共同体内部互动的状况成正比例关系，即民事执行正式立法的社会化程度越低，法律职业共同体内部互动的状况越差，民事执行权威的境地越不理想。所以，提升民事执行法律渊源的位阶、祛除民事执行过分依赖司法解释的现有瑕疵是强

6、化民事执行权威的首要任务，至于民事执行正式立法的名称、体例和构造等形式理性方面的内容则是该首要任务的具体展开。　　力守民事执行开始的被动性　　作为民事司法权的有机构成，民事审判权本质上是一种判断权，民事执行权本质上是一种强制权。本质上的不同并不能使民事执行与被动性自然的完全割裂开来。相反，民事执行开始奉守彻底的被动性乃强化民事执行权威之必然。其理在于，“主动”意味着先入为主和价值判断、利益衡量的已然发生，难以避免客观上的“携私”，无法与“中立者”的角色期待形成真正亲和。而民事执行开始时的中立是民事执行获得公信力和民众

7、认同的必要条件，公信力和民众认同是民事执行权威的固有内涵与本能凭借。此外，达玛什卡教授指出：当一个国家开始接近于实现其最充分的能动主义潜质的时候，司法与行政便开始融合。如果说在一个彻底的“无为而治”型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。[3]132移送执行制度中官方保留启动程序之权力的作法带有强烈的能动主义色彩，司法行政化便在一定程度上得以发生，民事执行权的独立性便在一定程度上消失，而民事执行权威的状况与民事执行权的独立性状

8、况之间存在着正比例关系。由此，民事执行权威的强化与移送执行制度形成互斥性的紧张关系。在强化民事执行权威的语境中，移送执行制度的生存土壤应不复存在。　　依据《民事诉讼法》第212条和《执行规定》第19条第2款的现有规定，对于发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行，可以由