论法院选择协议之形式要求

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1、论法院选择协议之形式要求OntheFormalRequirementsofChoiceofCourtAgreements张利民

2、法学博士,苏州大学法学院副教授,Tel:13004581469,Email:limin.zhang@163.com2蒋志培主编:《网络与电子商务法》,法律出版社2001版,第297页。Schulz,PreliminaryDocumentNo.22,art・3.法院选择协议(choiceofcourtagreement)是一种程序合同，它反映了当事人对审案法院之愿望和所作之选择，其效力认定关涉法院间民事管辖权之分配。众多条约和国内

3、法普遍允许实体合同采口头形式，但对法院选择协议这一程序合同，却要求采取特定形式——书面形式。但为满足商业便捷化之需要，许多法律文件对法院选择协议之形式要求乂进行了软化处理，形式要件得到了充实、补充和扩展。受简式主义思潮影响，出于对当事人意志之尊重,实践中有放松选择法院协议形式要求之倾向。合同法领域的从注重形式向重视合意真实之转变，对法院选择协议形式耍件要求也产生了影响。缔约方式Z口由，作为契约口由Z重要组成部分，正越來越受重视、获肯定。法院选择协议之形式要求变得越來越宽松了。一、传统的书面协议要求及其发展对法院选择协议形式要件Z特别要求可见ZT《关于民商

4、事管辖权及判决执行的公约》第17条、《协议选择法院公约》第4条、《国际有休动产买卖协议管辖公约》第2条、《民商事件外国判决的承认和执行公约》第10条、《法国民事诉讼法》第1443条、《瑞士国际私法》第5条、中国《民事诉讼法》第242条。书面形式Z特別要求与书面形式所具特殊功能密不可分。法院选择协议采书面形式能提升协议Z严肃性，迫使订约人三思而后行，不草率行事。通常当事人对书面条款Z谨慎远超口头允诺。书而形式述有准确记录功能。口头协议只能靠大脑Z记忆和事后回忆获得内容,而记忆是可能出错的，也会被不怀好意Z—方曲解。但帖面文件确定性较高，发生理解Z分歧吋，裁

5、判者比较容易根据原始记录做出公正认定，发生欺诈Z可能性极少。卩面文件还有证据保留功能。书面文件可以长期保留，不会因世事变迁或距离遥远而冇所改变。随着通讯手段Z改进和订约方式Z发展，书面协议Z内容也变得丰富了。1、电了数据交换式的法院选择协议通讯手段Z发展对形式要求提出了挑战。早期的巧面形式只包括信函、电报等。但传真、特別是电子邮件等已在商务中获得了广泛使用，电子交易正逐渐流行。电子交易是无纸张记录的贸易，不产生纸面单证，因此被称为“无纸贸易”。广义的电了单证包括电报和电传、计算机编制的书面单证、计算机之间传递的单证以及用计算机可读形式储存的数据四种。2前

6、三种都具有某些书而因索•，能符合传统的书面形式的要求，但要使第四种文件符合法定形式,需对法律作新修改或做出新的解释。“书面形式”Z定义应考虑到了科学技术发展成果及其在国际商务中的应用。尽管修订后的《布鲁塞尔公约》关于法院选择协议Z第23条没有对“书而”下一个定义，但该条第2款表明帖面是一种“持久的记录。”该款实际上建立起了任何能提供持久记录的手段，包括电子信息传递，均属于书而的模式。海牙国际私法会议预备条款针对形式有效性的规定，将“能提供可获得的信息以便能Z后引用的任何其他的通讯手段(anyothermeansofcommunicationwhichre

7、ndersinformationaccessiblesoastobeusableforsubsequentreference)"等同于书面形式。彳这一做法在最终公布的《选择法院协议公约》屮得到了肯定。为了符合卩而要求，联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)GeneralAssemblyResolution51/162of16December1996上海市佶息化办公室编译《国内外涪息化政策法规选编》，中国法制出版社2001年版，第5・6页。第6条第2款特别规定：如法律要求须采用书面形式，则

8、“假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，则满足了该项要求”。2005年的《联合国国际合同使用电子通信公约》第9条也规定，如來一项电子通信所含信息可以调取以备FI后查用，即满足了书面要求。电子数据交换符合书面形式要求已无异议。2、格式合同中的管辖条款对存有真实同意之格式合同中的法院选择条款，一•般认为符合书血形式要求。欧洲法院审理的TheTillyRuss案§涉及提单管辖条款的效力。案件的原告从美国木材公司(托运人)手上购买木材，木材公司将木材交付给一个德国的船公司即被告运输。原告作为提单持有人在安特卫普商事法院起诉。被告提出管辖抗辩，理由是提单条

9、款规定了由汉堡法院管辖。欧洲法院应邀対提单中的管辖权条款是否符合书面要件进行认定