法经济学视野下的减损规则研究

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1、法经济学视野下的减损规则研究刘廷华①摘要：守约方有防止损失扩大的义务，法律上的减损规则能有效地减少当事人双方在减损能力的交易中发生的成本。在预期违约情形下，效率要求减损义务产生的时间始于対方的履行拒绝。可以借助于“要不是”法则来判断违约后的行为是否是减损行为，并采用事前的主观标准来判定减损行为是否合理。通常，减损行为和原合同具有相同性质，尤其是进行了大量信赖投资的情形。减损行为的投资规模应该受制于原合同的投资规模，而且最好采用事前规则衡量减损的成果。最后，在实际履行和减损义务相冲突吋，建议当事人及吋通过安排替代履行以减轻损失。关键词：交易

2、成本；减损时间；投资规模；事前衡量；替代履行中图分类号：F234文献标识码：A文章编号：一、守约方减损规则概述一方当事人违反合同时，守约方可以主张期望利益赔偿。为了避免不必要的资源浪费,法律规定了守约人具有采収合理措施避免损失扩大的责任。如果没有以合理的方式减轻损失，则可以合理避免的损害就不能得到赔偿,，］o1677年英国Vertuev.Bird案件最初确立减损规则。该案原告按照合同要求送货至Ipswith准备交到被告指定地点，但被告迟延了六个小时后才到达约定地点，原告的马站在一个不合适的地方热死掉了。法院认为原告不应让马站在很热的地方而

3、应让马走开或者把货物卸在其他地方，从而否决了因马死亡造成损害的赔偿。⑵在英美国家，守约人必须采収合理措施使违约损失最小化现在已经是广为人知的普通法规则。⑶英国的减损规则包括如下三方面内容：第一，守约人对以通过合理措施避免的违约损失不能获得赔偿。第二，即使守约人采取的措施在程度上超过了第一条规则赋予他的合理义务，他也不能就避免的损失请求赔偿。第三，在减损过程川支出的合理费用或必然遭受的损失，守约人有权得到赔偿。⑷美国也有类似规定②。我国《合同法》第119条和《民法通则》第114条规定，当事人一方因另一方违反合同而受到损失的，应当及时采取措施

4、防止损失的扩大。表面看來，我国法律规定的减损规则只是要求守约人防止损失扩大，不要求他采取积极措施去减轻违约造成的损失。必须指出，在违约损失已经发生或必然发生时，守约人如果能减轻损失而不采取措施去减轻，结果无异于扩大了损失。正因如此，在损失已经发生的情况采取措施减轻损失，恰是防止损失扩大义务的重要内容⑸。在这个意义上，减损规则实际上要求守约人不主动扩大违约造成的损失，而且还要采取积极措施去减轻违约造成的损失。义务是当事人必须作为或不作为的法律约束⑹，减损义务并不是真正意义上的法律义务。法恩斯沃斯认为，如果认为守约人有采取合理措施减轻损失的义

5、务，可能会诱发误导。除了不得要求对方赔偿采取合理措施可以避免的损失外，守约人不采取减损措施也无需对违约人承担任何责任。⑺尽管如此，“减损义务”作为广泛使用的术语，可以方便地指代守约人在对方违约时应采取的行为。虽然违约人不能要求守约人履行减损义务，但守约人不采取减损措施必定会丧失请求赔偿可以减轻的损失的权利。在这个角度上，继续沿用“减损义务”的说法无疑具有合理性。二、确立减损规则的法经济学依据①刘廷华（1978——）,男，四川广安人，陣士，副教授，宜宾学院政府管理学院教师，主要研究法经济学。联系电话:13890907006cemail:li

6、iHinghual6@126.com•通信地址：四川省宜宾市酒圣路8号宜宾学院政府管理学院邮编：644（XX）②第二次《合同法重述》第350条为“作为损害赔偿之限制的避免可能性”，该条规定：“（1）除非如第（2）款所述，对丁•受害方在不承受不合理之风险、负担或屈辱前提下木可以避免的损失不得获取损害赔偿。（2）在受害方业已为避免损失作了合理的但不成功的努力之限度内，他在获取损害赔偿上并不受制于第（1）款所述之规则/王利明教授认为守约人减损义务是由诚实信用原则发展而来⑻。诚实信用原则本质上是通过当事人按照诚实善意的方式行使权利或履行义务以及法

7、官以诚实信用原则为依据进行审判，最终实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡⑼。问题在于，诚实信用原则要求当事人以诚实善意的方式行使权力和履行义务，守约人在対方违约时的义务是减轻损失；前己述及，减损义务并不是当事人约定的义务，而是rtr诚实信用原则发展起来的，这无疑是同义反复。更进一步，如果减损是守约人应尽的义务，为什么法律会规定由违约人承担减损过程必然发生的费用？更合理的解释是：守约人比违约人减损能力更强，法律规定守约人减损更有效率。在没有替代市场吋，守约人的减损能力肯定强于违约人。即使存在良好的替代，守约人在减损能力上仍然具有较为

8、明显的优势。守约人比违约人更清楚自己的需要，能以更低成本获得满足口身需要的途径。因此，减损规则相当于为违约人购买守约人的减损能力提供了可能，双方减损能力的差异最终成为社会福利的增加值。在此基础