教唆犯研究论文 .doc

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2、原则二重性原则处罚独立原则　　“人生而自由的，却无往不在枷锁之中，自以为是一切的主人，却比一切更受奴役。”卢梭在《社会契约论》的开篇大声疾呼。千百年来，人类为了挣脱枷锁与奴役而不懈奋斗，尤其在反对思想犯罪方面，从中世纪的黑暗时代到近代的法治国，从西欧的理性文化到中国的“西学东渐”，人类前赴后继为争取自由而努力。然而经历了警察国、法治国直至后现代的文化国，我们的法律中仍然保持着某种程度的“思想犯罪”的“痕迹”。教唆犯，古中华法系称为造意犯，在黑暗时代该犯罪形式曾作为公权力吞噬私权利的有力工具，但在现代法治国家保障私权利抑制公权力的背景下保留该犯罪形态也必然使教唆犯的性质发生质的变化。　　然而，现

3、代关于教唆犯的性质问题，中外法学家众说纷谈，莫衷一是，主要有教唆犯独立性说，教唆犯从属性说等学说。但教唆犯的性质究竟为何，具体而言，在我国法域内，在现有刑事法律规制下，教唆犯的性质究竟如何界定才能符合我国现实刑法之精神。笔者试图以境外关于教唆犯的刑法法条及理论为依据，在比较鉴别的基础上探讨我国刑法第29条所规定教唆犯之性质问题。　　一、大陆法系关于教唆犯的立法例及其相关学理　　1、德国现行刑法典在第二章行为之第三节行为人共同体和参与中具体规定了教唆犯。其中第26条规定：“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”[1]　　同时关于教唆犯的处罚问题，德国刑法第2

4、9条规定“参加者的独立的可罚性。对每一个参加者，都不考虑他人的责任而根据其责任予以处罚”。第30条规定：“参加的力图[①].力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪者，根据有关重罪的力图的规定予以处罚。但是，其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。相应地适用第23条第3款的规定。就实施重罪或者教唆重罪，表示愿意、接受他人的请求或者与他人约定者，同样处罚。”[2]　　德国刑法第26条规定了教唆犯的法定含义，从中可以看出德国对教唆犯的立法采取共犯从属性原则，即教唆犯的犯罪成立从属于正犯，而且根据麦耶对共犯从属形态的划分，德国教唆犯立法例采取的是限制从属形式。[3]　　根据德国刑法第29条，德国学者认为德

5、国现行刑法对共犯人采取同等处罚原则。即对共同犯罪人实行独立责任制[4].根据德国刑法促进理论，教唆犯因为唤起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为，因而其本身就是有责的。[5]由此可知，在被教唆人没有实施被教唆的罪或者虽实施但没有达至既遂时，由于教唆犯“力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪，根据有关重罪的力图予以处罚”。　　2、现行意大利刑法[②]在第四章罪犯和被害人之第三节第115条规定：“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。但是，在为实施某一重罪而达成协议的情况下，法官可以适用保安处分。在教唆

6、他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可以处以保安处分。”[6]据此可知，对于“被教唆人没有实施所教唆的犯罪”之教唆犯，意大利刑法并不对其处以刑罚，即并不认为此时的教唆犯构成犯罪。　　由于第117条之规定即“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，我们可以认为，意大利刑法典对共犯也采取共犯从属性原则。　　意大利刑法第110条关于对共同犯罪人的处罚规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑法，

7、以下各条另有规定者除外。”[7]可见如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为而无论其既遂、未遂、或者实行中止，意大利刑法均对教唆犯以其所教唆的犯罪定罪处刑。但根据第115条之精神可知，意大利刑法对教唆犯的刑罚处罚原则并不如德国那样对教唆犯一概以其所教唆的罪定罪处罚，而是分别不同情形实施不同处遇：　　首先，在有企图的教唆[8]情况下，包括被教唆人没有接受教唆即教唆失败，以及被教唆人虽接受教唆但没有实施所教