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1、行政规范法律地位的制度论证叶必丰内容提要本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度,区分了法源和/依据0,论证了判断行为规范是否属于法源的标准,认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式,其他行政规范并不具有法源地位,非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验,且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行,目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境。关键词行政规范法源依据司法审查¹行政规范,即行政机关制定的除行政法规和规
2、章以外的规范性文件,是不是法源,能否作为具体行政行为和司法裁判的依据,在理论上有不同的认识,在实践中又是一个亟待解决的问题。本文拟从制度上而不是从道义上就此问题再作探讨。一、对立的理论观点和务实的司法实践行政规范可以分为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类。其中,创制性行政规范又可以分为依职权的创制性行政规范和依授权的创制性行政规范;解释性行政规范可以分为法定解º释性行政规范和自主解释性行政规范。对法定解释性行政规范,理论上并无争议,一致认为是法的渊源,可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。但在司法界看来,这种法定
3、解释性行政规范在我国当前还具有较大的行政随意性,因而不赞同给予其与其他法律解释相同的法律地位。正在起草拟定的司法解释/关于审理行政案件具体应用法律若干问题的规定0(讨论稿)第2、4条,给予了司法解释和立法解释以法源地位,可以作为审理行政案件的依据。对于法定解释性行政规范,该规定第5条只给予其/参照0地位,并应经法院审查后认为合法有效。对行政规范法律地位的理论争议,主要集中在法定解释性行政规范以外的行政规范上。有不少学»¼者主张,行政规范都应当作为行政法的渊源来对待。也有许多学者明确反对。笔者曾经提出一种折衷并区别对待的观点,即法
4、定解释性行政规范以外的行政规范并不当然属于行政法的渊源,只有当其构½成一个行政惯例时才是行政法的渊源;创制性行政规范可以与准用性法律规范相结合而成为依据,¹参见叶必丰、周佑勇:5行政规范研究6,法律出版社2002年版,第33-34页。º同¹,第77-79、84、100-110页。»参见张尚:5行政法教程6,中央广播电视大学出版社1988年版,第31-43页;皮纯协主编:5中国行政法教程6,中国政法大学出版社1988年版,第12页;罗豪才主编:5行政法学6,北京大学出版社1996年版,第10页;姜明安主编:5行政法与行政诉讼法6,
5、高等教育出版社1997年版,第20页;杨海坤:5中国行政法基本理论6,南京大学出版社1992年版,第113页。¼参见应松年主编:5行政法学新论6,中国方正出版社1999年版,第17-21页;朱新力:5行政法基本原理6,浙江大学出版社1995年版,第22页;[德]平特纳:5德国普通行政法6,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第12页。½同¹,第84、100页。67中国法学2003年第5期或者在具体行政行为和司法裁判文书的说理部分作为认定事实的性质和程度轻重的依据;¹自主解释性行政规范不具有独立的权利义务内容,但对内具有法律约
6、束力,对外不具有法律约束力,也不能作为º依据。由此可见,/行政规则的法律性质充满争议,而分歧又因不同的概念表述变得更加模糊和激烈。在19世纪的国家法和行政法学理论中,法的概念限于独立的权利主体)))在行政法领域是国家和公民»)))之间的关系,行政规则作为行政机关的内部规则被排除在法的范畴之外。0在德国,/现在,行政规则的法律特征已经得到了广泛的承认。有争议的是:行政规则是否)))全部¼或者部分)))作为法律规范纳入法律渊源。0在我国,5立法法6并没有将行政规范列入其调整范围。由此看来,法定解释性行政规范以外的行政规范似乎并不是法
7、的渊源。但行政规范的大量存在以及对不特定公众权利义务的影响,却是一个不争的事实。5立法法6可以不作规定,理论争论也可以继续,但司法审判却无法绕开行政规范,也不能等待理论争论的结果。因此,5最高人民法院关于执行3中华人民共和国行政诉讼法4若干问题的解释6回避了/依据0和/参照0,使用了模糊化的/引用0一词。该解释第62条第2款规定:/人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。0司法界最新的倾向性态度,则回避了依据、参照和证据,既不把它作为依据也不把它等同于证据,但既有依据作用又有证据作用,而给予其介
8、于依据和证据之间的法律地位,即法定解释性行政规范以外的行政规范/可以作为证明具体行政行为是否具有合法性的依据0。½理论上的争议以及实践中的作法,关键在于对法源和法律依据的不同认识。在反对者看来,作为法¾源的规范对法院具有拘束力,法院不能对其进行合法性和合宪性审查
