行政规范法律地位的制度论证论文

《行政规范法律地位的制度论证论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、行政规范法律地位的制度论证论文.freelinistrativeDecision）的外延，并不包括行政立法行为即制定行政法规和规章行为却包括制定行政规范（除法定解释性行政规范外）行为和具体行政行为。也就是说，行政规范（除法定解释性行政规范外）对法院没有强制拘束力。我们还有必要指出的是，法定解释行政规范对法院没有拘束力，不仅仅在行政诉讼中是如此，而且在其他所有诉讼中都是如此。四、行政规范的"依据"地位和司法审查的可得性（一）行政规范的"依据"地位我们在前文指出，法源与依据是两个不同的概念，依据的内涵可以不包括强制拘束力，依据的外延也就比法源

2、要广泛。以此为前提，我们认为所有行政规范都可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。也就是说，具有法源地位的行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据，非法源性行政规范也可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。这是因为：第一，既然已生效的具体行政行为和司法裁判等都可以作为依据，那么行政规范为什么就不能作为依据呢？第二，行政主体作出具体行政行为和法院作出裁判总得有个依据。在法律规范没有作出规定或者规定不具体的情况下，或者是以行政规范为依据，或者是以非国家机关制定的行为规则作为依据，或者是以行政主体或法院自己的理解、判断作为依据。在这三者中，行政

3、规范比非国家机关的规则更具权威性，比行政主体、法院的理解、判断更具可预测性。因此，以行政规范为依据也是理所当然的选择。第三，反对把行政规范作为依据，不仅仅是为了反对把它作为法源，而且更重要的是为了反对行政随意性和保障公民的合法权益。但是，作者认为只有把行政规范作为依据，才能达到上述目的。依职权的创制性行政规范仅限于给付行政领域，是一种在没有相应法律规范规定时的替代性规则。如果一个以此为依据的具体行政行为被认定为没有法律依据而予以撤销，实际受害的是相对人，也就是相对人的权利没有得到保障。解释性行政规范是为了项行政主体提供一个更明确具体的裁量

4、基准。如果法院不以这些行政规范为依据，也就意味着反对行政主体以这些行政规范为依据，意味着允许行政主体抛开行政规范按自己的理解和判断裁量，那么只能导致行政随意性增加，行政准确性丧失。第四，就我国现实而言，法官的整体法律素质高于公务员。然而，即便是法官也仍然要求法律规范越具体、越明确越可操作，几乎已经到了要求每一举一动都需要条文的"条文崇拜主义"地步。在公务员队伍中，经过法学专门训练的几乎凤毛麟角。如果离开行政规范，那么我们可以预测行政统一性和一致性将会怎样。（二）行政规范的可审查性具体行政行为和司法裁判可以以行政规范为依据，是以行政规范的合

5、法有效为前提的，而不是把违法的行政规范也作为依据。尽管我国行政规范的制定在逐渐完善，但毕竟并没有经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷。如果说行政规范的大量存在可以有效遏制具体行政行为的随意性，那么行政规范本身的随意性却得以泛滥，至少曾经如此。这就不仅需要规范行政规范的制定，还需要确立对行政规范的事后补救机制。备案等上级对下级的监督，是行政规范的事后补救机制之一，但迄今为止收效并不明显。下级对上级的监督，则只能表现为提出异议和意见的保留。基于下级服从上级原则，即使行政规范违法，

6、如异议未被接受、违法未被纠正，那么也只能执行。即使事后的行政补救机制较完善，由法院在审理案件中对行政规范一并予以审查，也是并行不悖又简便有效的机制选择，也可以为行政规范建立一道最后的"防火墙"。人们反对把行政规范作为依据的主张，正反映了对它给予司法审查，对行政权进行司法监控的现实要求，而不是、至少不仅仅是基于制定主体地位高低的考虑。在成文法体制下，对于作为法源的行为规范，法官最多只能解释它而不能审查它。法官所能做的是力求证明自己的裁判基于法律规范，而不是基于正当程序和公平理念审查法律或创制法律。但除法定解释性行政规范外，行政规范不是法的具

7、体表现形式。这就为法院对行政规范的审查提供了可能性。法院对这类行政规范的审查不仅没有法律障碍，而且还有GATS所提供的保障。GATS要求把具体行政行为和制定行政规范的行为都纳入司法审查的范围。对这一要求的满足，我们不仅可以通过修改《行政诉讼法》的受案范围的规定来实现，而且也可以在不修改该法的情况下，规定法院在审理案件中对行政规范都进行合法性审查来实现。这种审查，不仅可在行政诉讼中进行，而且可在各类诉讼中进行。结语本文区分了法源和依据，法源性行政规范和非法源性行政规范，目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困

8、境，从恶性循环的现实走向良性循环的制度未来。那就是，具体行政行为既不因依据合法有效的行政规范而被认定为适用法律依据错误，又不因依据违法行政规范而持续存在；不仅要保护行政相对人的合法权益，而且也