浅谈垄断违法性的实质认定 .doc

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1、浅谈垄断违法性的实质认定　　德国哲学家施米特曾言:被规定的价值如果未得到实施，便一无所是;如果要使价值不至消解为空泛的表象，价值的效用就必须不断被实现。2014年10月16日，最高人民法院就360诉腾讯滥用市场支配地位垄断案作出维持原判的二审判决。该终审判决再次证明一项事实:将事实判断与形式规范结合认定垄断违法性在我国司法实践中一直占据主导地位，即使反垄断法有价值目标的设定，垄断违法性实质认定也极少适用!垄断违法性形式认定与实质认定分立极易导致反垄断法的价值规范虚置，引发纸面上的法与行动中的法相背离等

2、制度乱象。为此，有人明确指出:3Q大战是结束了，但是在国内互联网环境中，金字塔的顶端优势尤为明显，特别是BAT(百度、阿里巴巴、腾讯)三巨头，它们就像三座不周山一样，横亘在其他的互联网公司面前。无论是颠覆性创新还是微创新，它们都迈不开BAT这三座不周山。受到伤害的永远是用户。该事实性问题将矛头直接指向垄断违法性认定的形式与实质分立形态，呼吁法学界关注垄断违法性实质认定的理论问题，反思我国垄断违法性认定的方法与逻辑，推动垄断违法性实质认定的合理适用。　　一、垄断违法性实质认定的意涵　　垄断违法性实质认定

3、是从垄断的本质这个问题引申出来的，它意在回答为什么要限制垄断，将其规定为违法的问题。然而，以何种内容来解答垄断违法性的本质问题呢?在世界各国反垄断法的体系结构中，采用反垄断法的价值构造为通行之法，即在反垄断法中设置价值目标或实体性内容的规范，围绕价值内容及其实质损害开展垄断违法性的实质认定。这种认定手法遵守客观的规范表述，但不限于狭义的规范解释，而是以一定的社会伦理道义、政治教义或公共选择为根据对垄断违法性进行解读。与形式认定比较，垄断违法性实质认定更加注重从根源上引导反垄断立法及其适用，为反垄断法注

4、入更多的价值内容，并要求在司法实践中进行价值考量。与此同时，实质认定在价值考量之时，还考证垄断行为造成的实际损害，并以此为标准确定反垄断的结果。就此而言，垄断违法性实质认定有三项基本要求:一是在立法之初进行价值考量，确保反垄断立法的可预见性;二是在法律文本中设置明确的价值目标，巩固反垄断法的价值内容，确保其适用效力;三是在司法实践中厘清垄断行为构成了何种现实的与可预期的利益损害，确保反垄断行政执法与司法的实效性，避免反垄断官司结束，但伤害却永远存在的悲剧。垄断违法性认定虽有实质与形式之分，但规范表述上

5、并存、司法裁决上共同适用意味着二者并非决然的分立，二者具有契合性，具有互为补充的法律功能。就垄断违法性形式认定而言，基于事实原因与法律原因的判断其实就是一种在垄断事实与反垄断规范之间进行确认与选择法律规范的过程。基于法规范的确定性和对法的合法运用的认识，在反垄断行政执法与司法领域中，法规范中的事实性与有效性之间的内在张力会很完美。垄断违法性的形式认定基于事实原因的判断与法律原因的判断而为，与法定原则的契合程度较高，注重事实存在与法律规范遵守，事实与法律之间的印证与推论逻辑更为缜密。它以事实客观存在与法

6、律规范表述为认定标准，包含事实判断与法律判断两种认定手法。事实判断意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何。在法律问题的认识上，它将现实的客观行为视为违法构成的要件，在规范运行中对其进行记叙性的事实描述，追究其法定责任，但尽量不去考究规范背后的价值。垄断违法性形式认定最优之处是贯彻法定原则，避免超越法律规则的行为出现。然而，一旦社会发生变迁、利益格局发生改变，突发垄断事实出现并不在法律规范之中时，则其短板将非常明显，即行政执法与司法很难作出合理裁决，

7、满足哈贝马斯所谓的裁决的自洽性与合理性的可接受性这个条件。3Q大战法院从形式认定的角度，最终裁决腾讯胜诉，体现了我国反垄断的法定原则。360接受法院的裁决，并不意味其接受裁决的认定手法。对于社会公众而言，该案的司法价值依然停留在两个公司之间的商业垄断纠纷事域之内，其公共选择的社会价值有多少尚待商榷。相反，垄断违法性实质认定有利于促进多元化价值维度的形成、解决混合竞争形态下垄断违法性的多元认定路径问题、延展反垄断法在不同情景空间下的适用力、避免正在发生的危害蔓延以及提升反垄断法的质量。　　现实与价值的关

8、系是法哲学最基本的问题。反垄断法的价值彰显，其社会价值欲更具实效性，就必须在实质认定上做文章。对此，我国民法学界早有先见。王利明先生明确提出:在价值多元的社会，价值判断对于弥补形式逻辑的不足、确定妥当的裁判结论尤为重要。王轶先生认为:价值判断意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排。竞争法学同样不能绕开对应然与实然、事实和价值相