《劳动合同法》对导游用工涉及的法律关系的影响.doc

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1、《劳动合同法》对导游用工涉及的法律关系的影响　　摘要：本文通过对比分析《劳动合同法》颁布前后导游与旅行社、导游服务公司之间的法律关系，认为导游与旅行社或导游服务公司之间成立劳动关系，原先受民法调整的劳务关系将渐渐从导游执业中淡出，导游权益的保障会有一定程度的改善。　　关键词：导游；旅行社；导游服务公司；法律关系；劳动合同　　　　2007年6月29日，全国人大常委会通过《劳动合同法》，2008年1月1日开始施行。一些媒体在其生效前夕纷纷撰文描述《劳动合同法》对旅游业，尤其是导游用工的影响，旅行社开始清退、解雇导游的消息一时充

2、斥报章。《劳动合同法》给导游带来的似乎是“祸”，而不是立法者所预期的“福”，导游权益状况好像愈发恶劣。更有业界人士大声疾呼，旅游从业人员不应该是游离于《劳动合同法》之外的中国公民!因此，透过表象，分析《劳动合同法》对导游用工法律关系的影响，既是本文研究的主旨，更表达了对导游权益保障的关切。　　　　一、导游用工涉及的法律关系　　　　在探讨《劳动合同法》对导游用工法律关系的影响之前，必须弄清楚该法实施前导游用工法律关系是什么。导游用工可能涉及他与旅行社、导游服务公司之间的法律关系，原先是什么性质的法律关系既是一个参照物，也是后

3、面展开论证的前提。再就是界定“影响”在这里的确切含义。准确地说，影响就是指《劳动合同法》的实施对导游与旅行社、导游服务公司之间法律关系的性质所带来的变化，前后法律关系性质不同了，或即便前后法律关系的性质相同，但法律关系的内容变了，当事人权利义务因此有所增减的情况。　　根据《导游人员管理条例》，可以把导游分为专职导游和社会导游。专职导游是被一家旅行社聘用，并与之建立劳动关系的导游人员。专职导游与旅行社之间存在劳动关系，《劳动合同法》的实施不会改变他们之间本来的劳动关系，只是使这种劳动关系得到强化，或导游作为劳动者的权益得到落

4、实。可以说专职导游跟导游服务公司不发生任何法律关系。社会导游是指在导游服务公司或导游服务中心登记注册，临时受旅行社委派、提供导游服务的人员。社会导游的身份比较复杂，大致可分为：(1)全职社会导游，以导游为业获取报酬，不从事任何其他任何职业。(2)兼职社会导游，除导游业务外，还从事其他职业的。(3)学生社会导游，是兼职从事导游业务的在校学生。由于社会导游在导游服务公司注册，甚至接受导游服务公司介绍业务，因此与导游服务公司发生法律关系；社会导游必须受旅行社委派带团，又与旅行社发生法律关系，社会导游与旅行社、导游服务公司以及导游

5、服务公司与旅行社之间的法律关系如何定性?有人认为，社会导游与导游服务公司之间成立劳动关系，而与旅行社之间不成立任何法津关系。因为，社会导游是基于导游服务公司与旅行社之间的导游服务合同，作为导游服务公司的员工被派遣到旅行社带团的。我们认为这种观点不能接受，既没有法律依据，也不符合社会导游执业的现实。《导游人员管理条例》第4条第2款规定，“取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在导游公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证”。立法使用“登记证明材料”而

6、不是“劳动合同”，虽然用语极度谨慎，不愿对社会导游与导游服务公司之间的法律关系作出明确界定，但结合国家旅游局《关于建立“社会导游人员服务管理机构”的指导意见》规定的导游服务公司承担的“行政管理职能”、“中介服务职能”，仍足以得出“社会导游与导游服务公司不成立劳动关系，应登记形成行政管理法律关系。并且，社会导游经导游服务公司介绍带团的，二者还可以成立居间民事关系”的结论。即便有极少数法院，例如深圳社会导游起诉“中畅导游服务公司”工伤赔偿纠纷案、海南陈圣顺与海南“天山海韵假期旅行社有限公司”旅游团款纠纷上诉案，作出了社会导游与

7、导游服务公司建立劳动关系的判决，也未能动摇普遍接受的有法津依据的主流观点，即社会导游通过导游服务公司介绍受聘于旅行社时，与旅行社之间成立劳务关系，与导游服务公司之间另外成立居间关系，导游服务公司与旅行社之间不发生任何民事法律关系。　　那么，《劳动合同法》的实施究竟对旅行社的导游与旅行社、导游服务公司，甚至导游服务公司与旅行社之间法律关系带来什么样的影响呢?　　　　二、《劳动合同法》对旅行社的导游与旅行社、导游服务公司，甚至导游服务公司与旅行社之间法律关系带来的影响　　　　《劳动合同法》增加了许多维护劳动者权益的条款，反映了

8、社会进步的要求，对规范旅游业市场秩序提供了契机，尤其为改善导游权益提供了效力更高的法律依据。20几年来，尽管导游对于旅游业的重要性越来越得到社会认可，但导游的待遇却一日不如一日。很多导游无基本的薪酬保障和社会保障，导游的合法权益得不到应有的保障。因此，无论是立法者、执法者，都希望通过劳动关系、适用劳动法