物权法典规定让与担保的可行性质疑.doc

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1、物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发张翔中国人民大学法学院　　关键词:物权法典/让与担保/风险控制/公示公信/登记　　内容提要:让与担保作为一种以担保为目的的让与交易，其担保机制系来自于担保财产与担保人责任财产之间的分离。物权法典对这种交易的特别规制，本质是强调当事人的担保目的，以控制其交易风险，并部分地阻却民法一般规则的适用。然而，物权法典对于这种交易风险的阻却，需要以担保意思之公示作为操作的平台。或是由于让与担保交易的公示困境，或是由于既有公示制度的存在，使得这个制定法的操作平

2、台无法建立或者无须建立。因此，让与担保交易的存在与实现，是在民法的一般规则下进行的，而不以物权法法典的特殊规定为条件，当事人的担保意思也不应提升到制定法层面，而应在个案中予以关注。　　当前，我国物权立法正在紧锣密鼓地进行，而让与担保作为从实践中发展出来的非典型担保能否规定在物权法典中，仍是一个有待深入探讨的问题。笔者正是从对让与担保交易机制的分析出发，对物权法典规定让与担保制度可行性的观点提出不同的看法，以期对理论研究和立法实践有所裨益。　　一、分析的起点：形式上的“让与”与目的上的“担保”　　让与担保是

3、指债权人与担保人通过移转财产归属权利合同，使债权人获得原先属于担保人的财产上的归属性权利，从而在其债权到期不能实现时，能够在该业已由其取得的财产上获得受偿的交易方式。让与担保，必须以债权人对担保人或第三人享有债权为基本条件。否则，“债权不成立时，则欠缺为让与担保的权利移转之法律上的原因”。[1]　　让与担保作为“所有权担保”的一种形式，首先表现为一种“让与交易”。即其以移转担保财产的归属权利(如物之所有权、债权、知识产权等)为法律的表现形式，而当事人的债权担保目的，则蕴涵于由此而产生的“归属权利移转”的法

4、律逻辑结果之中。因而，“让与担保就是‘为了担保’把标的物的所有权转让给债权人(买主)，外形上债权人作为所有权人出现。然而，即使是所有权转移了，其目的也只不过是担保的设定”。[2]由此就不难理解，学理上关于让与担保中让与权利性质的“所有权说”与“担保权说”[3]分歧的根源：前者不过是从交易的法律逻辑而言的，后者则是从当事人的交易目的而言的，仅此而已。　　需要指出的是，在法律逻辑的层面上，让与担保交易所让渡的只能是财产归属权利本身，如所有权。这决定了让与担保交易的质的规定性，非此不能满足让与担保交易担保功能的

5、实现条件。因此，任何将当事人担保的目的提升到法律逻辑层面的学说，都是难以成立的。例如，将交易中所让渡的权利直接定位为作为“他物权”的“担保权说”，其最大的破绽就在于法律定性与法律机制之间的矛盾：既然担保财产并未脱离担保人的责任财产，债权人何以阻却担保人的一般债权人在该项财产上的受偿请求?这种认识，本质上是对在各国物权法典至今尚未对让与担保权作出物权性界定而这种交易却已蓬勃发展的客观事实的视而不见。又如，将交易让渡的权利界定为“形式的所有权”，而担保人则保留“实质的所有权”的“所有权说”，其不足之处更是显而

6、易见：在以一物一权原则作为支柱之一的物权法体系中，此种观点无法回答“该财产到底是谁的”的问题。如果像很多学者那样，认为“对外而言是债权人的，对内而言是担保人的”，那么这种认识不仅违背了一物一权原则，同时还与物权的“绝对性原则”发生冲突。因为物权的绝对性原则的内容就是，“在权利人所享有的绝对支配权力的作用上，物权可以针对任何人而主张”。[4]　　从法律行为的意思表示理论来看，当事人意思表示的过程，可以依次排列为动机、目的意思、法效意思和表示行为四个阶段。[5]这四个阶段在让与担保交易中得到了完整的体现：当事

7、人在该项交易中的动机是多样的，以融资借款为主;债之担保为其目的意思;权利让与则属于法效意思。在这四个阶段中，直接决定着当事人行为后果的意思，乃是法效意思，而非目的意思或者动机：目的意思只有在法效意思与其发生背离时，如虚假行为或错误，方才具有矫正法效意思的意义;[6]至于动机，因其变化多端，无从把握，故从来不能作为影响法律行为效力内容的因素——“只要当事人间有要约与承诺之意思，买卖契约即告成立，动机随之与法律行为脱离关系，盖法律行为之法律效果，系依当事人之意思表示确定，非依动机来判断”。[7]由此可见，让与

8、担保交易的结果由当事人财产让与的法效意思所决定，只能是使债权人获得完整的(而不是相对的)所有权(而不是他物权)。　　归而言之，让与担保交易在“让与”的层面上，其法律后果与普通的让与交易并无不同。“担保所有权的基础是‘真实的’转移，它显然是将完整的所有权赋予给了被担保人。”[8]　　二、让与担保的机制与物权法典的调整目标：“创设”还是“加工”?　　那么，在让与担保交易中，“让与”的形式何以能够实现“担保”的目的呢?从法律机制上看