关于我国物权法设立典权制度的质疑

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1、关于我国物权法设立典权制度的质疑［摘要］典权制度是中国所特有的经济法律制度，其产生与中国过去特定的经济形态相适应。在现阶段物权法的制定的过程中，是否应当在物权法中规定典权制度，是我国法学界长期争论的问题。本文将深入探讨典权在我国现实的法律体系中是否有设立的必要。［关键词］典权制度物权法质疑一典权的概念、性质及其历史根源典权是指支付典价，占有特任不动产而为使用收益的权利。［1］占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为出典人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物;典权为

2、典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。对于典权的性质，主要存在三种学说：一是用益物权说，即认为典权是用益物权；二是担保物权说，即认为典权是担保物权；三是特种物权说，即认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权性质之特种物权。另外还有买卖合同说，认为典权是附买回条款的买卖合同等。我认为，典权在性质上应当属于用益物权。原因在于，典权人所享有的典权，是一种使用收益的权利。换句话说，典权人设立典权是为了获取典物的使用价值，这种使用收益权符合用益物权的性质。另外，典权设立不以先前债权的成立

3、作为要件，是主物权，这是典权制度与担保物权所区别的最为显著的一点。我国的典权制度源于唐朝，这是学界公认的事实。典权的产生和我国所具有的特有的小农经济生活方式是分不开的。究其原因，我认为主要有以下几个方面：第一，在我国古代，土地具有特别的价值和意义。以为土地几乎是一切生产生活资料的来源，为安身立命之本。对于祖辈而言，能够留住土地房产，即是守业；对后辈来讲，得到房产土地即为创业。中国老百姓敬祖观念极深，对于祖辈遗留下来的产业均希望世代保存。变卖祖产，特别是土地房屋是很耻辱的事情。所以即使遇到急需金钱的时刻，也不愿轻易放弃土地房产。

4、第二，在我国历史上，土地的买卖受到限制。如在唐令中规定，每丁男受田一顷，其中20亩为永业，80亩为口分。永业田可承传，口分田在主人死后须交还政府。因此均田制下，口分田一般不准买卖。因此，在我国古代的土地制度下，缩小了利用土地融资以供继续的范围。但是，在商品经济落后、生活贫困、缺乏金钱调用的情况下，对于广大小农来说，土地房屋为期主要家业，若遇到急需金钱的情况或因钱债无所措施时，似乎只有土地房屋可以解危。因此，典权制度就有了存在的必要。第三，土地兼并促使了典权制度的产生与反展。土地兼并始于唐朝，并且愈演愈烈，致使违法买卖之典制产生

5、。［2］通过以上的简要分析，我们可以得出以下结论：商品经济不发达的条件下的贫困是人们不愿以通常买卖方式处置土地房屋谋取资金的根本原因，限制土地买卖的法律规定是使人们寻求其他土地房屋处置方式的制度因素。正是在贫困、禁卖、兼并等诸多主要特殊条件的共同作用下使中国社会生活中出现了独特的典权制度。二在我国现代社会中典权已经失去了存在的根基与我们前述的中国特有的经济条件不同，在古代国外国家，经济发展的速度比较快，但是从未出现过典权制度。如在《汉穆拉比法典》的全部法律条文之中，民商法条文占80°/。其中存在多种类型的商品交换的方式，但并未

6、规定典权制度在罗马法中也不存在典权制度的规定。后来作为资本主义商品经济社会典型代表的《法国民法典》和《德国民法典》中，均未规定典权制度。旧中国的民法对典权制度的专门规定，实在半封建半殖民地经济生活条件下对我国原有的典权制度规则的系统总结。但是关于典权制度的规定不像其他的制度一样可以参照国外的规定，所以在制定物权法的过程中，关于是否规定典权还有很大的分歧。我认为，根据我国现阶段的市场经济状况，典权制度的设立已经没有了根基和必要从典权制度的功能和当今社会的需求来看，典权制度已经没有了存在的根基。典权是一种用益物权，从法理的角度上来

7、讲，典权人取得典权应该是为了取得对物的用益，但从现实中典权的功能来看，其存在的意义不大。首先，典价的金额过高。典价是处于买卖的价格和租金的价格之间的价格，而典权人获取的权利远少于所有权人。并且从使用的角度来看，典权人享有的便利不如租赁人，而且租赁的手续要相对简单得多。其次，对于不约定典期的典权来讲，出典人随时可以要求回赎，这无疑是对典权人的用益权的阻碍。最后，典权虽然在性质上属于用益物权，但是在现实中，其功能还是体现在对于债的担保上。多数人设立典权是为了获取对方的信任并获得资金的支持，典权的设立也多是出于出典人的要求。因此，从

8、典权的功能来看，虽然典权重在用益，但是许多人仍然将它用于担保。所以，典权在现实中的功能可以被其他的担保方式所代替，典权的存在并没有很大的意义，并不需要单独设立典权。从典权的客体的范围上看，典权已经失去了存在的根基。土地的私有制被废除以后，典物的范围越来越小。典权的客体是不动产