对外担保涉及的主要法律问题分析.docx

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1、对外担保涉及的主要法律问题分析一、汇发【2010】39号文下发之前的疑惑（一）对外担保概念1、《境内机构对外担保管理办法》（1996年8月）第二条本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）（煮柔坊注：根据《境内外资银行外债管理办法》第十一条，境内外资银行同样可以对外提供担保，而且按对外担保进行管理；根据《国家外汇管理局关于实施<境内外资银行外债管理办法>有关问题的通知》汇发[2004]59号，境内外资银行6月26日以后发生的对外担保以及原有对外担保到期需要展期的，按照1997年国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二十条确定的原则执行，

2、并按规定办理对外担保登记手续。即按照中资银行对外担保的方式进行管理。）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构①（债权人或者受益人，以下称债权人）（煮柔坊注：根据《境内外资银行外债管理办法》第十一条，境内机构为境内债务人向境内外资银行提供担保已经不再视为对外担保，而是按国内担保进行管理；根据《国家外汇管理局关于实施<境内外资银行外债管理办法>有关问题的通知》汇发[2004]59号，以境内机构为

3、债务人、以境内外资银行为受益人的外汇担保，自6月26日起，境内担保人不再办理对外担保登记。）承诺，当债务人（以下称被担保人）（煮柔坊注：对被担保人的主体并未作出明确限制）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括：　　（一）融资担保；　　（二）融资租赁担保；　　（三）补偿贸易项下的担保；　　（四）境外工程承包中的担保；　　（五）其他具有对外债务性质的担保。　　担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。　　对境内外资金融机构出具的担保视同对外担保。（煮柔坊注：如前所述，该款已经不再适用）2、《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1997年12月）第四条《办法

4、》所称对外担保，是指中国境内机构(以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人，以下称受益人)（参见前述煮柔坊注）承诺，当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。第五条《办法》第二条第2款中有关概念含义如下：　　(一)“融资担保”是指担保人为被担保人向受

5、益人融资提供的本息偿还担保。融资方式包括：借款、发行有价证券(不包括股票)、透支、延期付款及银行给予的授信额度等。　　(二)“融资租赁担保”是指在用融资租赁方式进口设备时，担保人向出租人担保，当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付。　　(三)“补偿贸易项下的担保”包括现汇履约担保和非现汇履约担保，其中现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保，如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第三方，又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息，则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方。非现汇履约担保不以现汇方式对外支付，不属本细则

6、管理范畴。　　(四)“境外工程承包中的担保”是指在境外工程承包中，担保人向招标人担保，当投标人中标或者签约后，如不签约或者不在规定的时间内履行合同，则担保人在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额。包括投标担保、履约担保、预付款担保等。(五)“其他具有对外债务性质的担保”是指除本款前四类担保以外的所有可能构成对外债务的担保。（煮柔坊注：具体包括哪些呢？）3、《外债管理暂行办法》（2003.01）第七条本办法所称“对外担保”，是指境内机构（煮柔坊注：个人无法提供对外担保）依据《中华人民共和国担保法》，以保证、抵押或质押（煮柔坊注：仅限于该三种方式，不包括留置和定金）方式向非居民（煮柔坊

7、注：受益人仅限于非居民？根据《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》汇发【2010】39号，境内机构为境外机构向境内机构提供的担保，视为对外担保。）提供的担保。对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。二、对外担保法律主体1、《境内机构对外担保管理办法》（1996年8月）第四条本办法规定的担保人为：　　（一）经批准有权经营对外担保业务②的金融机构（不含外资金融机构）（煮柔坊注：如前所述，该款已经不再适用）