担保业务涉及的法律问题

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1、一、担保业务的一般法律问题（一）《物权法》对我国担保制度的改变1、抵押制度方面（1）抵押权的设立与基础合同分离《担保法》：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。《物权法》：将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。（2）增加了动产浮动抵押制度所谓动产浮动抵押，是指

2、抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。（3）扩大了抵押财产的范围与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在:●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；●明确了法律未禁止的财产均可设定抵押；●废除了超额抵押的禁止性规定。注：权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要求实现抵押权。●抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就

3、是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。2、质押制度方面（1）动产质押实践合同（质物移交占有时生效）→诺成合同（订立时生效、交付设立）《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了《担保法》64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。（2）权利质押《物权法》第223条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押：●可以转让的基金份额、股权；●应收账款。（在性质上属于普通金钱

4、债权质押，是企业的重要融资手段之一）（3）最高额质押担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。《物权法》对此作了规定。3、留置制度方面（二）特殊担保情形的认定1、诉讼程序中的担保又称诉讼与执行程序中的担保，是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施，或者在采取先予执行措施，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或利害关系人提供的担保，包括：财产保全担保、先予执行担保、执行担保。对于此类担保，法院一般不作为独立案件受理，对于诉讼担保如何处理？实践中的做法是：先执行被执行人的财产，如不能或不足清偿时，可直接裁定执行诉讼

5、担保人在担保范围内的财产。2、银行承诺监督专款专用问题实践中，一些银行为承揽业务，向合同的一方出具证明，承诺监督专款专用。在出现纠纷时，银行该承担什么责任？●银行监督专款专用的性质最高院有关司法解释明确：（1）监督专款专用不是银行业范围的事；（2）银行不可能做到对专款专用进行监督，更不可能保证专款专用。因此，银行出具的专款专用监督保证函，没有实际意义，银行不承担保证责任。●银行责任根据《担保法》司法解释第26条规定，银行未尽监督专款专用义务的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。3、债务加入●定义是指原债务人不脱离债务关系，第三人加入到原

6、存债务关系中，共同承担对债权的人债务。●责任第三人并非担保人，不承担担保责任，而是主债务人，其享有原债务人的抗辨权，但不得以其与原债务人之间的关系（债务承担的原因）为由对抗债权人。4、其他情形如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章，没有明确担保的意思表示，就不能认定为保证行为。（三）担保合同的效力认定1、国家机关和公益法人作为担保人的效力●以公益性财产抵押、质押的，合同无效；●以营利性财产抵押、质押的，合同有效。（经营性用房出租、校办工厂等）2、营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的，合同有效。3、企业法人的分支机

7、构、职能部门担保的效力●法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效，但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押、质押的，担保有效；●商业银行、保险公司的分支机构商业银行、保险公司均为企业法人，故其担保效力的认定应与其他企业法人的公支机构同等对待。但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人，可以作为诉讼主体参加诉讼，而不必由总行参加诉讼。4、公司对外担保合同效力（1）《公司法》关于对外担保的规定2005年10月27日修订后的《公司法》对公司担保问题作了修改：●修订前（60条第3款）：董事、经理不得以公司资产对本公司的股

8、东或其他个人提供担保；●修订后（第16条）：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其