公司对外担保法律问题探析edited

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1、公司对外担保法律问题探析论文摘要：新公司法第十六条对于公司对外担保的法律问题，较旧法统一和完善，但有关对外担保的效力，以及违法担保的责任，新法与其他法律的冲突仍然是理论界和实务中备受争议和关注的问题。这些问题对于经济秩序的稳定和企业的发展具有重大的理论和实践意义。关键词：控股股东董事会决议公司章程公司对外担保代理缔约过失责任公司法第16条旧公司法第60条第3款中福实业担保案善意第三人公司对外担保问题一直是理论界和实务界争论不休的话题，新公司法出台之前，对公司对外担保的规定散见于旧公司法、担保法司法解释、上市公司治理等法律法规及规

2、范性文件当中，对于各法的冲突适用、各法本身条款规定的不完善等使公司对外担保的法律问题存在诸多争论，且无定论。新公司法出台之后，对实践中有争论的问题进行了统一和完善，并加以超越，但仍有一些问题并未明确，比如违反第十六条对外担保的效力和责任问题、新公司法与其他相关法律法规的冲突适用问题等等。本文拟从对旧法理论和实务各种争论的理解出发，对新公司法（主要是第十六条，还包括其他配套规定）及其未完善的问题做一探讨，由于新公司法出台不久，实务不多，本文仅做理论上的分析，以期抛砖引玉。一、对旧法的理解1、关于公司对外担保权利能力的问题旧公司法第

3、60条第3款禁止的是董事、经理以公司资产对外担保的行为，但该条是否禁止公司对外担保的权利能力，通说认为，公司是法律拟制的“人”12，与自然人一样具有对外担保的权利能力，且公司对外担保有利于充分发挥公司作为市场经济主体的权能，促进交易，发展市场经济。那种认为公司的权利能力与经营范围有关的传统理论观点已然过时，且与法律规定不相符。本人认为，公司应具有对外担保的权利能力，除上述理由之外，从公司法的立法体例和结构来看，该条位于第二章“有限责任公司”第二节“组织结构”中，如果是限制公司权利能力的话，应该是位于总则当中；且第59条至62条都

4、是规定董事、经理的忠实义务，其立法意图在于规制董事、经理的经营行为，而非限制公司本身的权能。因此，公司具有对外担保的权利能力和行为能力，即公司可以以自己的名义对外担保。2、关于董事会决议能否对外担保的问题既然公司具有对外担保的权利能力，那么谁有权代表公司对外担保呢？争议最多的是董事会是否能对外担保的问题。最高院审理的著名的中福实业公司担保案在一定程度上对这一问题做了解答。121996年12月福建省中福经合公司与当地中国工商银行签订了借款合同，金额为人民币4210万元。贷款到期之后，中福公司未能偿还贷款，为此，1998年双方又签订

5、了《还款协议书》约定，中福经合公司将分期偿还这笔银行贷款；同时约定福建九州集团公司和福建中福实业公司作为还款人的担保人，承担连带责任。担保人之一的中福实业公司是一家上市公司，而被担保的中福经合公司实际上是中福实业的控股股东。到期后，欠款仍未能偿还，银行遂向法院起诉，请求法院判令中福经合公司偿还所欠贷款本金和利息，并要求提供担保的两家公司承担连带责任。一审法院判中福经合公司偿还贷款本息，提供担保的两家公司承担连带责任，担保有效，银行胜诉。此后，作为第二被告的贷款担保人中福实业公司不服，上诉至最高人民法院，要求终审裁定《还款协议书》

6、规定的担保无效，结果奏效，中福实业胜诉。最高人民法院的终审判词引起了轩然大波，尤其造成了银行界的恐慌，这可能影响整个银行业至少2700亿信贷资产的安全，银行界曾经致函最高院，理论界对此也进行了激烈的讨论。多数观点认为，最高院的这一判决认定公司法第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会，实际上是将董事与董事会混为一谈，法律禁止的是董事、经理为股东或其他个人担保的行为，并未禁止董事会的担保权能，董事会是公司的法人机关，有权代表公司对外从事经营活动，最高院将董事、经理的行为任意地扩大为董事会，属于对法律规定的扩大解释

7、，与法律条款的原意不符，也对现实造成了巨大的冲击。有些人认为，董事会是由董事构成的，一个个董事个体的行为加起来就是董事会的行为，所以法院的判决并无不当。12本人既不同意多数人的观点，也不完全认同有些人的看法。将最高院的判决片面理解为第60条第3款禁止董事会以公司财产为股东担保的观点是不对的。如前所述，公司是具有对外担保的权利能力的，第60条第3款禁止的是董事、经理以公司资产为股东或其他个人的对外担保行为，而非公司的对外担保权能，董事会作为公司的法人机关，能够代表公司行使权力。但随着董事会职能的扩大，权力中心逐渐向董事会和管理层转

8、移，董事会对外担保行为往往不能反映股东的真实意思，而公司对外担保行为对股东以及其他债权人的影响极大，最直接的冲击就是影响公司资本的维持，尤其在公司为股东或实际控制人提供担保的情况下，很容易造成公司的控股股东利用其优势地位操纵董事会损害其他股东的利益，而且如果董事