刘贵祥：《强制性规范与合同效力》《合同效力研究》人民法院出版社2012年版

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1、强制性规范与合同效力刘贵祥  最高人民法院民四庭庭长上传时间:2012-11-6   根据我国《合同法》第52（5）条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释（二）”）第14条将该条的强制性规定限缩解释为“效力性强制性规定”（以下简称效力性规定），但如何认定某一规范属于效力性规范，司法实践中问题很多，随意性很大，严重妨碍了司法统一性和权威性。有鉴于此，笔者想结合司法实践探讨自己对效力性规范的一些认识，并在此基础上尝

2、试对违法无效的情形作类型化考察，以此就教于方家。   一、效力性规范的认定   效力性规范的认定可溯源自德国民法，但德国民法理论本身并没有采效力性规范和管理性规范的区分。德国法在判断违反公法上的禁止性规范是否导致合同无效时，首先将违法的“法”28限定于公法规范，将民法上的强制性规范排除在外；其次，就公法规范的违反而言，原则上认定合同无效，但在例外情况下法律行为仍可有效。那么，如何区分原则与例外？德国民法衍生出大量的理论，这些理论如规范说和法益衡量说等大体认为，违法无效是原则，仅在例外情况下违法不影响合同的效力，并认为

3、此时其违反的是管理性规范，进而将重点放在如何认定某一规范是管理性规范上，并无“效力性规范”及相应的概念。与德国民法情况相似的是日本。日本民法区分私法上的强行性法规和公法上的取缔性法规，前者的违反导致合同无效，对后者的违反不一定就导致合同无效，而是应作综合判断。可见，日本民法理论中尽管有“取缔性法规”的概念，但同样没有与其相对的“效力性法规”的概念。   第一次将“取缔性规范”对应于“效力性规范”的是史尚宽先生，但史尚宽仅指出效力性规范着重违反行为的法律行为价值，以否定其法律效力为目的；取缔性规范着重违反的事实行为价值

4、，以禁止行为为目的，对其的违反，法律行为未必无效，[1]至于如何具体判断，史尚宽本身并未提供可供操作的标准。就该对范畴的区分，王泽鉴和苏永钦的观点具有一定程度的代表性。王泽鉴认为，应综合法规意旨，衡酌相冲突的利益、法意的种类、交易安全，其所禁止究竟系针对双方当事人或一方当事人等加以认定，例如，某一法令禁止在特定时间、地点营业者，仅涉及法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的，应认定属于取缔性规范，不影响法律行为的效力。[2]苏永钦也认为，应通过调查法规意旨、权衡相冲突的利益来确定规范的性质。[3]   我国台湾地区学者

5、有关“取缔性规范”与“效力性规范”的区分直接影响了我国内地理论界和实务界。鉴于“取缔”的含义在汉语中过于严厉，为缓和起见，我国相关司法解释及指导性意见在此种区分的基础上，最终以“管理性规范”的提法代替了“取缔性规范”。“合同法司法解释（二）”第14条首次在司法解释的层面提出了“效力性强制性规定”的概念，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“合同纠纷指导意见”28）第15条[4]在司法规范性文件的层面进一步提出了“管理性强制规定”的概念，以对应于“效力性强制规定”。   如何认定效力性规

6、范呢？“合同纠纷指导意见”第16条规定：“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从“合同纠纷指导意见

7、”有关效力性规范的规定，其与王泽鉴有关管理性规范的判断理论大致相同，即都采取综合法益衡量说与规范说来认定合同的效力。法益衡量说与规范说是互为补充的，在判断合同的效力时，应就意思自治所体现的契约自由价值与其他价值进行比较：如果认为其他价值比契约自由更为重要，就宣告合同无效；否则，就应认定合同有效。可见，法益衡量说既揭示了合同无效制度的本质，同时又不失为一种判断标准。但作为一种判断标准，法益衡量说仍失之于抽象，而且也赋予了法官很大的自由裁量权，这就有必要求助于规范说，以实现进一步的具体化、客观化、类型化。就规范说而言，应

8、在综合考察规范目的、规制对象等因素的基础上，根据一定的标准进行类型化区分，从而形成与法益衡量说的互补。具体来说，可以遵循如下步骤来判断：   28首先，违反的是公法上的强制性规范。区分效力性规范与管理性规范的前提是违反的是公法上的规范。但在实务操作中，区分民法内的强制性规范与公法上的强制性规范以相对清晰的公法和私法的立法体系为前提，在公法私法化