论违反强制性规范合同的效力

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1、论违反强制性规范合同的效力-->1引言1.1研究目的及意义合同自由原则是合同法乃至民法的一项重要的基本原则，最为集中的体现着私法自治精神，是合同法区别于其他民事法律制度的一个重要特征之一。其是充分发挥个人自主性和创造性，促进社会经济全面发展的基础条件。可以说，合同自由原则是合同法赖以生存的土壤。但是任何自由都不是绝对的，正如卢梭所言:“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。①合同自由受到的重要限制之一就是不得违反法律，即合同自由要受到法律的限制，是在法律范围内的自由。合同自由要受到法律的限制，并不意味着所有制定法上的规定都是对合同自由的限制，而是说

2、，合同的约定不能同法律的“强制性规定”相抵触。我国《合同法》第52条第5项对合同无效做了一般性的规定，将无效合同的前提条件规定为违反法律、行政法规的强制性规定。与此同时，其在司法实践中被广泛的应用。但是对于如何准确适用该项条款的争议和探讨，则方兴未艾。为了限制合同的无效，缩小认定无效法律依据的范围，最高人民法院的司法解释曾将合同法中所谓的“法律、行政法规的强制性规定”做了限定性的解释，其仅指全国人大及常委会颁布的法律和国务院所颁布的行政法规。但其在司法实践中的适用效果却不容乐观，主要表现在，对该条款的广泛适用导致大量合同被认定为无效；法院在制定

3、某些无效合同的判决书时，判决理由仅仅是简单说明其违反的是强制性规范而导致无效，而未对其做深入的解释；除此之外，司法实践中针对合同无效的判决依据引用法律、行政法规以外的强制性规范的情形亦屡见不鲜。民法学界对此问题亦进行了相关的理论研究。但是对于如何准确地认定强制性规范，如何为违反强制性规范的合同效力条款探寻一种可以明确适用的标准，以及合同违反强制性规定的私法效果是否一定就是无效，均没有达成比较一致的共识。导致我国现在对于此问题在理论界争议不断，在立法及司法上存在很多不完善之处。如何解决这些问题，正是本文写作的初衷，以及问题提出之源泉。………1.2

4、国内外研究现状德国民法典第134条①主要涉及了强制性规范对合同效力的影响问题。规范目的说（Normzwecktheorie）被视为德国理论界的通说,这一学说认为禁止规范的目的决定法律行为的效力。如果法律行为违背禁止规范的目的，那么就会产生其效力被否定的结果。Westphal教授认同规范目的说，但其认为在将规范目的作为认定标准时必须兼顾具体问题的具体分析。日本的大村敦志②主要从经济角度，区分警察法令和经济法令的概念，对前者的违反原则上有效，后者则否。山本敬三③在判断标准上借鉴德国宪法上违宪审查的比例原则学说，从均衡上、必要性与适合性三方面来把握。

5、英美法系国家则采用了二分法，如果合同违反了制定法（statutoryillegality）,且法律明确规定了违反的后果，则无需解释，合同无效。如果合同违反的是公共政策而不是制定法，那么合同的效力因公共政策的不同而变得更加复杂，更甚，由于这一领域理论系统化的缺乏，更加加剧了问题的复杂性。………2强制性规范的一般问题2.1强制性规范的界定强制性规范，或称为强制规范，我们要对其进行了解，首要解决的就是概念用语的表述问题。虽然表面上其只是一个形式问题，但它在一定程度上会对我们对其实质性的把握产生一定的影响，所以，本文将采用形式问题优先的研究方式，首先对

6、“强制性规范”的概念进行简单梳理，在此基础之上探究其实质含义。从目前的理论成果来看，我国对其含义的表述主要有“强制性规则”①、“强制性规范”②、“强行性规定”③等。细观之，这些成语在用法上是有差异的，它们的侧重点不同。规定侧重的角度是立法，而规范侧重的角度是行为人，但无论其用词如何，笔者认为其具有广义上的一致性，即本质上包含着“禁止”、“命令”的意思。总之，无论哪种用语的选择都不会对本文概念产生实质的影响，鉴于本文研究的中心，本文将主要采用强制性规范一词，在引用相关著述时亦会混同采用其他用语。德国法对于强制性规范含义的表述对我国产生了深远的影响

7、。德国法学家拉伦茨教授将德国民法典的规范主要划分为强制性规范和任意性规范。其中仅通过合同相对人之间的约定便可以排除或者变更法律法规的适用的称为任意性规范，它只适用于当事人没有另作约定的范围，对当事人之间的合同约定起补充作用。相反，强制性规范，是要求人们必须遵守，排除意思自治，不得违反的法律规范。我国大陆和台湾地区对此有着共同的认知。综上，我们可以将强制性规范界定如下：强制性规范，是指对人们的意思表示予以直接规定，排除依意思自治对其随意变更适用，要求人们必须遵守，不得违反，否则将受到法律制裁的规范。………2.2强制性规范与相关概念的关系世界上任何

8、事物都是相互联系的。我们想要深入了解一个事物就必须要进一步分析与该事物相联系或相类似的他事物。正如一个法律制度的存在，亦会有很多与其相类似或相联系的制