韩国的犯罪故意论及其启示

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1、.韩国的犯罪故意论及其启示金昌俊关键词:形式的故意论/实质的故意论/违法性认识/危害性认识/故意的双重地位和双重功能内容提要:韩国主观主义犯罪论之下的犯罪故意论是形式性的。这一形式性的犯罪故意论与形式的犯罪体系相辅相成形成了一套完善的理论体系。相比之下，我国客观主义犯罪论之下的犯罪故意制度和理论是实质性的。而且其犯罪故意制度和理论中存在着无法克服的弊端，必须加以改革和完善。 一、序言   犯罪可以根据多种标准进行不同的分类，但是以主观的心理态度为标准可分为故意犯和过失犯。其中故意犯罪原则上都被处罚，而过失犯只限于存在明文规定

2、时才被处罚。因此，犯罪故意和犯罪过失作为可罚性的前提条件处于原则与例外之间的关系。过失犯罪被处罚的情况不足以故意犯的十分之一，故可以说故意的界限就是可罚性的界限[1]....。以德国和日本为代表的大陆法系国家的刑法理论之通说，都从形式意义上对于犯罪和故意的概念进行定义。而且根据这些国家的犯罪论，其犯罪论体系由构成要件符合性→违法性→有责性(责任)等三个成立要件的结构来组成。回顾这种以三要件·三阶段结构为基础的犯罪论体系的发展史，故意起初在因果型(古典型)犯罪论体系中被视为责任(有责性)的一个要素(即责任的一种形式，另一种形式

3、为过失)，而违法性认识是成立故意不可或缺的组成因素；相反，在后来的目的型犯罪论体系中故意却与违法性认识分离而独自成为主观的构成要件性要素。故意在犯罪论体系中的这种根本性转位，成为了区别古典型犯罪论体系和目的型犯罪论体系的标志。韩国的犯罪论也属于形式性犯罪论，其刑法理论自1950年代起先后受因果行为论、目的行为论的影响，因而在20世纪80年代之前或者只强调故意决定对行为人非难可能性的有无与大小程度的功能或者只强调故意决定行为的样态形式或动机方向的功能。但是到了1980年代(主观的)社会行为论逐渐开始成为通说，也承认了故意在犯罪

4、体系中的双重地位和功能。因此，到了90年代以后既强调故意决定行为样态方面的功能同时又重视故意决定对行为人非难程度方面的功能。目前，韩国的犯罪论体系属于合一型犯罪体系(即新古典型·目的型犯罪体系的折中)。笔者通过本文对于韩国的犯罪故意论做些粗略的介评，同时指出在我国相关制度和理论中存在的问题，以期达到在发展和完善我国相关制度和理论时可供予以借鉴的目的。....二、韩国的犯罪故意论介评故意，根据通说可分为构成要件性故意和责任故意。但是，在通常情况下所说的故意就是构成要件性故意而不是责任故意。这里也以构成要件性故意为中心进行叙述。

5、韩国刑法典第13条在[犯意]的标题下规定：“不能认识作为犯罪成立要素的事实之行为，不予处罚。但是法律有特别规定的除外。”以此明确故意的概念和故意犯的处罚原则。根据上述规定，故意就是对于作为犯罪成立要素的事实即对于构成要件性事实的认识。而刑法理论将故意概念定义为对构成要件事实的认识和其实现意思。尽管有刑法第13条的规定，而学界在将故意理解为认识因素和意志因素两者的结合这一点上，是没有异议的。(一)故意的本质故意的本质论，就是以如何区分未必的故意和有认识的过失这一问题为中心的理论。在韩国故意的成立要素中除了认识构成要件性事实以外

6、，是否还需要其实现意思这一问题也属于故意本质论的范畴。因为韩国刑法典第13条只规定不能认识作为犯罪成立要素的事实之行为因为其没有故意原则上不予处罚，却没有涉及到故意中是否还需要具备希望、容忍或默认等意志要素这一问题。因此，如果只凭着第13条的规定就有可能把有认识的过失包括在故意的范畴当中。对此一问题，只好由学说和判例来解决。1.学说。根据作为韩国的通说“容忍说”的观点，为了成立故意当然需要有对于构成要件性事实的认识，而且需要具备实现其结果的意思。但这种实现意思(意志)的内容来说，只要达到容忍结果的程度即可，无须达到希望结果发

7、生的程度。因此，根据“容忍说”区分未必的故意和有认识的过失之标准，就在于是否容忍而不在于是否认识或者希望结果的发生。即行为人在希望发生构成要件性事实及结果时就成立确定的故意；并未希望只是容忍发生构成要件性事实及结果时成立未必的故意；行为人对于结果的发生只具有认识却没有希望也没有容忍时就成立有认识的过失。例如在某甲为了伤害某乙驾驶机动车辆撞伤某乙的情况下，由于某甲希望伤害某乙所以具有确定的伤害故意。如果某甲认识到撞伤某乙的危险性却因有急事超速行车而予以放任，那么就是对发生伤害结果的容忍而成立未必的伤害故意。虽然认识到伤害他人的

8、危险性但又料想他人会自行躲避撞车而超速行车，那么只有对发生结果的认识而没有容忍就成立有认识的过失。2.判例。判例有关故意本质的态度，多数学者认为大法院站在“容忍说”的立场。即根据判例：“在能否发生结果尚不能确定的情况下即在虽然行为人对能否发生结果没有确实的认识但具有发生结果可能性的情况下，