论犯罪故意中违法性认识

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1、-数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年【文献号】5980【原文出处】江海学刊【原刊地名】南京【原刊期号】200305【原刊页号】122～129【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200401【标题】论犯罪故意中的违法性认识【作者】刘艳红/万桂荣【作者简介】刘艳红，女，1970年生，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师/万　桂荣，1978年生，南京农业大学工程学院讲师。【内容提要】犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性　和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三　种代表

2、性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法　性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。【关键词】犯罪故意/违法性/社会危害性【正文】　　　　　　一　　犯罪故意是否要求有违法性认识?这是我国刑法理论上一直以来都有争议的一个问题。　　在对这个问题进行回答以前，必须明确一个前提，即违法性包含形式的违法性和实质　的违法性两方面。“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为　。实质的违法是指危害社会的(反社会的行为)。违法行为是对受法律保护的个人或集体　的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。其侵害依法规范所保护之

3、生活利　益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。”“只有当其违反规定共同社会目　的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的　违法，如果此等利益是与法制目的和人类共同社会目的相适应的。”(注：[德]弗兰茨　·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201～202、　290页。)具体到我国刑法，形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不　允许；而“社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质”(注：张　明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，导言第4页。)，也即实质的违法　。我

4、国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识问题的讨论，都缺乏对违法性认识　是指形式还是实质的违法性的交代，这导致常常可见这样的论述，例如：“违法性与社　会危害性之间关系密切，后者的范围远比前者为广，因此，处理违法性错误，应从根本　上按社会危害性错误的刑事责任原则解决。”(注：青锋：《论刑法中行为人的认识错　误及其刑事责任》，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版　，第277页。)“不认为自己的行为具有刑事违法性，却明知行为具有社会危害性的现象　却大量存在”(注：杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容》，《政法　论坛》1996年第3期。)；“

5、确定犯罪故意时不能从行为的违法性出发，而应以行为的社　会危害性为根据”(注：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第198页。)；“应　该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社　会危害性认识与违法性认识相分离的场合”.---(注：赵秉志：《刑法新探索》，群众出版　社1993年版，第264页。)；等等。上述观点所说的违法性实际上都是指形式的违法性。　但是由于论者都缺乏交代，导致从概念上看，很容易辨不清其所言者究竟是何种意义上　的违法性，并导致关于违法性认识的争论与社会危害性认识的争论不加区分地混在一起　，从而进一步产生上述逻辑的混乱。这

6、种混乱体现在将形式违法性的认识与实质违法性　也即社会危害性的认识联系在一起，如：“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某　个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识　到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能　认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。”(注：朱华荣：《略论刑法中的罪过》，　载甘雨沛主编《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第65页。)“行为人只要认　识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其违法性。所谓认识自己行为的社会危害　性而不认识其违法性，实际上是不存在的。”(注：曾宪信：《犯罪构

7、成论》，武汉大　学出版社1988年版，第109页。)似乎只要具备了形式违法性的认识就可以具备实质违法　性认识，或者认识到了实质的违法性，就必然会对形式违法性有认识，这样的逻辑关系　显然值得推敲。这样的论述不但没有区分形式与实质的违法性，而且在实际是将社会危　害性认识与违法性认识等同起来，以至于有学者批判指出：“我国刑法理论中，违法性　认识是否必要，往往要转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。　然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。因此，我们　仍然坚持违法性认识的说法”(