论我国代理制度的完善二

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1、.　　论我国代理制度的完善（二）　　关键词：代理法/直接代理/间接代理/民法典/立法完善　　内容提要：从总体上来看，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴，但是，从立法体系上看，不协调之处甚多。另外，在我国代理法中，还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。为完善我国代理立法，应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则，民商合一的原则，立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前，应以制定《民法典》为契机，完善我国代理立法，尤其是间接代理制度。《民法典》中的代理法体系可以设计为三

2、部分，第一部分是一般规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。应当将直接代理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中，而在规范直接代理与间接代理时，应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。　　三、在《民法典》中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议　　我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争，无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上，以制定《民法典》为

3、契机，进一步完善《民法典》中的代理立法，尤其是间接代理制度。　　笔者认为，《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。　　1.关于一般规定的完善....　　鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于直接代理，而且适用于间接代理的法律规则安排在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的

4、质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。　　上述具有一般性的代理法

5、律规则有些体现在我国《民法通则》之中，有些体现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中，但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化，还有必要弥补目前的立法漏洞，在《民法典》“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度，如代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中，默示代理权限是英美法系的代理制度，而其他的一些制度则在

6、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾民法典》、《澳门民法典》中都有规定，我国《民法通则》对此却未予规定，实为一种遗憾。因此，有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。　　2.关于直接代理制度的完善　　“直接代理”....中应当就直接代理的效力、狭义无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、狭义无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理，隐名代理等问题做出规定。此处仅就隐名代理制度做一探讨。所谓隐名代理（unnamedagency），指代理人不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而

7、为意思表示或者接受意思表示的代理关系。在商业实践中，有些代理商为了不使被代理人和第三人直接建立联系，经常采取隐名代理做法。我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常为回避作为合同直接当事人的风险，而采取隐名代理形式。其中，为提醒相对人注意到隐名代理的情况，代理人往往需要在合同中注明“代表被代理人”、“买方代理人”或“卖方代理人”的字样。如此一来，对方即可知其处于代理人的地位，但尚不知道具体的被代理人究竟是谁。　　在市场经济环境中，信息就是财富。商业机会不断涌现，但若不及时把握，便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握

8、商业机遇都大有好处。对于被代理人而言，即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人，也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言，只要代理人明示为被代理人签约即可，而不必在缔约