论我国代理制度的完善.doc

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1、论我国代理制度的完善关键词:代理法/直接代理/间接代理/民法典/立法完善内容提要:从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前,应以制定《民法典》为契机,完善我国代理立法,尤其是间接代理制度。《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。应当将直接

2、代理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接代理与间接代理时,应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。一、我国现行的代理立法格局及存在的问题1.我国现行的代理立法格局我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外,还包括有关代理制度的行政规章,如《关于外贸代理制的暂行规定》,以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》。《民法通则》第4章第63条规定了代理的法律效果和代理的范围,该条继受大陆法系的传统,未规定间接代理,仅对直接代理做了规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为

3、。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”第64条规定了代理的三种形式:委托代理、法定代理和指定代理。第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容以及委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。第66条规定了无权代理。第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时,被代理人和代理人的连带责任。第68条规定了复代理。第69条规定了委托代理终止的事由。第70条规定了法定代理或者指定代理终止的事由。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中的比较原则、模糊的代理制度条款又做了进一步的司法解

4、释。其中,第79条补充规定了委托代理人或者被代理人为数人时,代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。第80条对《民法通则》第68条中的“紧急情况”做了解释。第81条规定了委托代理人转托他人代理办理转托手续的要求,以及委托代理人转托不明给第三人造成损失时民事责任的承担。第82条补充规定了被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的四种情况。《合同法》在第3章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题做了规定,并在第21章“委托合同”11中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理（第402条和第403条）。其中,第47条规定限制民事行为能力人订立的合同,只有经法定代理

5、人追认,该合同方为有效的要求,以及相对人的催告权。第48条规定了无权代理行为对合同效力的影响,以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第49条规定了表见代理对合同效力的影响。第50条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,该代表行为有效。虽然我国的《民法通则》未规定间接代理,但我国的一些行政规章肯定了间接代理。例如,外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定:“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人的名义对外缔约,

6、双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己的名义对外缔约,双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同,并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务,享有合同权利”（第15条）。所以,我国的外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理。有学者认为,我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制,从而造成了概念和理解上的不统一。[1]笔者认为,与其说是没有严格区分行纪关系与代理制,不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理。行纪关系作为间接代理,是代理

7、的一种形式,把行纪关系与代理制对立起来,似有不妥。另外,在中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中,“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己的名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。可见,金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。此外,在我国商事生活