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1、论我国代理制度的完善论文.freeledagency）,指代理人不明示以被代理人名义,但明示为被代理人利益而为意思表示或者接受意思表示的代理关系。在商业实践中,有些代理商为了不使被代理人和第三人直接建立联系,经常采取隐名代理做法。我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常为回避作为合同直接当事人的风险,而采取隐名代理形式。其中,为提醒相对人注意到隐名代理的情况,代理人往往需要在合同中注明“代表被代理人”、“买方代理人”或“卖方代理人”的字样。如此一来,对方即可知其处于代理人的地位,但尚不知道具体的
2、被代理人究竟是谁。在市场经济环境中,信息就是财富。商业机会不断涌现,但若不及时把握,便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人,也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言,只要代理人明示为被代理人签约即可,而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁。因此,隐名代理具有商业上的合理性。英美法系以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准,将代理划分为显名代理（公开被代理人姓
3、名或者名称的代理或者被代理人身份公开的代理）、隐名代理（被代理人身份部分公开的代理）和不公开被代理人身份的代理。因此,隐名代理是一种非常重要的代理类型。对于隐名被代理人和代理人的责任问题,在英美法系也有不同的态度。《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则:除非代理人与第三人另有约定,代理人对其所订合同承担个人责任,即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。2美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”一案3中指出,为公正起见,第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任,因为,“允许代理人把一
4、个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前,将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。但是,英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则,且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。英国有判例认为,在隐名代理情形下,代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同,应由被代理人对合同负责,而代理人对该合同不承担个人责任。4但一般说来,只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约,隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系,并参加有关合同的诉讼活动。可见
5、,隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。按照英国的判例法,代理人在同第三人缔约时,仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的,而必须清楚地表明他是代理人,如写明“买方代理人”（asagentforbuyer）或“卖方代理人”（asagentforseller）等字样。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可以不在合同中载明。英美法系中的隐名代理与不公开被代理人身份的代理所具有的功能与大陆法系中间接代理的功能基本相当。但严格
6、说来,大陆法系缺乏英美法系中的隐名代理制度。有人认为,《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。5对此,我们不敢苟同,因为,大陆法系中的行纪人是以自己的名义,而不是以委托人的名义与第三人订立合同,不仅委托人的名义被隐去,而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见,除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务,作为间接代理的行纪既可相当于隐名代理,也可以相当于不公开被代理人身份的代理。另外,《意大利民法典》第1705条规定的无代理权的委任、间接代理或者行纪也不是严格意
7、义上的隐名代理。但在英美法系的影响下,某些大陆法系国家也承认代理人为隐名被代理人实施法律行为的可能性。如根据《荷兰民法典》第3:67条之规定,代理人可以为隐名被代理人实施法律行为,但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内,或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时）,披露被代理人的身份,否则,除非代理人与第三人另有约定,代理人被视为以自己的名义与第三人缔约,并亲自对其缔结的合同负责。我国民法学者胡长清先生认为,《日本民法典》第266条、《德国民法典》第164条第1项但书、《德国商法典》第
8、344条、《日本商法典》第266条、《瑞士债务法典》第32条第2项,均规定了隐名代理。他还认为,旧中国民法典“既采民商合一主义,犹对隐名代理未设明文,似有缺憾”6。《国际货物销售代理公约》第12条明确规定了隐名代理,并规定代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力,但代理人实施该行为只对自己发生约束力时,例如,涉及的是行纪合同,则不在此限。该条的立法态度非常接近于英国法的立场。我国《合同法》第402条首次规定了隐
