重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察

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1、重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考筹作者：俞祺作者简介：俞祺，清华大学法学院博士后研宄人员。北京100084原文出处：政治与法律内容提要：修改后的我国《立法法》将地方立法权下放给全部设区的市，理论与实务界存在着“立法扩张”与“立法重复”两种不同的担忧。通过对样本城市具有地方特性的市容环卫领域和具有中央特性的安全生产领域地方立法的实证考察可以发现，更具地方性的立法，在条文规模上的扩张程度更高，而我国地方立法在重复中央立法方而的问题并不突出。地方立法中有相当比例的规定对上位法进行了操作性的细化，且在中央特性较强的立法领域中，地方立法进行细化的比率相对较

2、高。在立法创制方而，地方立法超越上位法框架的“独立型创制”现象较为少见，地方立法机关更多进行的是基于上位法已有条文的“依附型创制”，在总体上呈现出较为保守的倾向，但也展现出地方立法一定的自主空间。未来应进一步明确地方立法在规范上的存在空间，适当减弱立法保守倾向，使地方立法在社会治理中发挥更大作用。期刊代号：D410分类名称：法理学、法史学复印期号：2018年01期关键词：地方立法中央设区的市地方上位法中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1005-9512-(2017)09-0070-16一、地方立法是立法扩张还是立法重复2015年3月15日修改的《中华人

3、民共和国立法法》(以下简称：《立法法》)将市一级的立法权从原来的49个较大的市扩展到了全部的282个设区的市。这种立法上的放权未来将会造成何种影响是近期理论界和实务界需要关注的重要问题之一。下放立法权所带来的最直接的变化是立法主体的增多，由此可能弓I发对立法权过度扩张的担忧。在2014年8月下旬和12月下旬对该法修正案草案逬行的两次审议中，信春鹰、郑功成等全国人大常委会委员就曾经提出，地方立法主体太多，不利于法制统一，有时会导致滥用立法权。①与此同时，也存在另一种担忧，t呔口刘政奎委员认为："现在的法律体系已经形成，立法也越来越细化，地方立法的空间已经不大。此

4、外，现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的，有些只是相关上位法内容的重新整合而已，再下放一级，重复现象会更多。"②以上两种观点均表达了对地方立法权下放的忧虑，内容却截然不同。前一种观点可被称为"立法扩张论"，其主张者担心立法权下放之后会被滥用、失去控制；后一种观点可被称为"立法重复论"，持此观点者认为，赋予地方更多立法权后各地只是依样画葫芦、亦步亦趋。如果扩张论是正确的，那么显然地方立法就不是在简单模仿上位立法，而应当具有大量的反映地方利益的创制性规定；如果重复论是正确的，则不需要担心地方立法权的扩张，因为它们只是上位法的"传声筒"。究竟哪种观

5、点相对准确，人们无法从表面现象中作出判断，而需要对实践进行调查。笔者相信，上述两种意见中均存在合理的面向，分别反映了地方立法不同的特点。不过，问题是，它们究竟在什么程度上是正确的，应当在什么条件下认可这些结论。上述现象在目前已有的文献中均得到了一定的支持。就扩张论而言，有部分学者通过对地方立法情况的实证分析，得出了在地方立法中，创制性立法比例较高的结论。t匕如，逯金冲在对比之后指出，从1990年到2014年，在上海、广东、山东、青海等4个省市的地方立法中，创制性立法的比例都明显占绝大多数，其中，广东省和山东省的创制性立法的比率更是超过60%,就连相对比率较低的

6、诸如青海等省也超过了半数。③持相似结论的还有涂艳成，其在研究中发现，地方立法的创制性比例亦在40%至50%左右，同时，地方创制性立法的比例似乎与经济发达程度有一定关联。沿海发达地区的创制性立法比例相对较高，如深圳(55.76%)、汕头(63.33%)、苏州(51.72%)、徐州(57.69%)、大连(54.54%)等；而东北及西部地区经济欠发达地区的创制性立法比例相对较低，如唐山(27.77%)、齐齐哈尔(28.57%)、西藏(31.48%)、四川(29.88%)等。④地方立法中的创制性立法比例较大也与符合现实中的部分经验描述。根据媒体报道，截至2007年的1

7、5年时间中，深圳经济特区立法296部，其中约三分之一是在国家和其他地方立法没有先例的情况下制定的，三分之一的法规都有创设性的规定。⑤另据宁波市人大常委会法工委的介绍，宁波市第十二届人大常委会制定的31件地方性法规中，属于地方创制性立法的有18件，占总数的58%。⑥从这些描述中可以发现，地方创制性立法在实践中的比例相当可观，而且地方立法机关的官员一般也将更高比例的创制性立法视为重要的工作成绩。不过，立法重复论的提出者也得到一定的数据研究的支持。屈茂辉在研究了有关国有土地上房屋征收与补偿制度的规范性文件后，得出结论认为国有土地上房屋征收与补偿制度的地方立法重复率都

8、比较高，其中重复率高低顺序分别为：征收