新刑法并合主义

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1、-新刑法与并合主义张明楷【学科分类】刑法总则【出处】《中国社会科学》2000第01期【摘要】本文首先分析了刑罚理论上的绝对主义(报应刑论)、相对主义(目的刑论)与并合主义的内涵,指出报应刑论与目的刑论的分歧不在于刑罚目的,而在于刑罚正当化的根据,提出并合主义是理想的刑罚观念;其次论证新刑法采取了并合主义,认为这样有利于同时保护个人与社会利益,有利于适当处理刑罚积极主义与消极主义的关系,有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则,有利于使刑罚整体程度适中;接着根据并合主义的理念提出刑罚与社会危害性、人身危险性相适应的具体要求,主张

2、量刑时不宜过于重视一般预防的需要;最后联系中国国情与公民的一般价值观念,根据刑罚的本质,指出我国目前的刑罚虽然不宜过于严厉,但也不能盲目地推崇轻刑化。【关键词】刑法；报应；刑论；目的刑论；并合主义【写作年份】2000年【正文】    一、序论:绝对主义、相对主义与并合主义    众所周知,刑法理论上存在旧派与新派之争,两派在刑罚论领域表现为绝对主义(报应刑论)与相对主义(目的刑论)之争。  绝对主义是前期旧派的主张,以绝对的报应刑论为内容,故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应,是针对恶行

3、的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念,对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应,就体现了正义,这便是刑罚的正当化根据。"因为有犯罪而科处刑罚",是绝对主义刑罚理念的经典表述。.---  相对主义则属于新派的理论,以目的刑论为内容,故相对主义与目的刑论是意义等同的概念。目的刑论认为,刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,因此,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般

4、预防论与通过刑罚执行的一般预防论;特殊预防论中的惩罚论或威慑论,主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪;特殊预防论中的教育刑论或改善刑论,主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点,刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。"为了没有犯罪而科处刑罚",是相对主义刑罚理念的经典表述。  并合主义是一种折衷的观点,以相对报应刑论为内容,故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。相对报应刑论认为,刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现

5、一般预防与特殊预防的目的。"因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚",是并合主义刑罚理念的经典表述。不难看出,报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论,而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚?为什么适用刑罚是正当的?显然,报应刑论从刑罚报应的正义性、目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性、相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面,分别做出了回答。报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位,反对将个人作为社会的手段,报应刑论正

6、是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据;新派则以社会为本位,主张为防卫社会而适用刑罚,目的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根据。由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据,故二者并不完全相斥,可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚功能或本质(报应)的人,也可能承认刑罚的目的(预防),反之亦然。之所以需要结合起来而不承认二者自身的完全合理性,是因为对刑罚的正当化根据的追问,不仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用执行刑罚,而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍依据

7、是什么,从而对刑罚的适用起限制作用,以免侵害公民的正当权利。换言之,对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍,都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识,而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题,就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利弊。双方的缺陷均需要另一方的优点来校正。于是,并合主义成为理想的刑罚观念。    二、立论:新刑法采取并合主义.---    我认为,我国的旧刑法基本上采取的是相对主义,新刑法则采取了并合主义。首先,从刑罚的体系与种类来看,新旧刑法完全相同。这种刑罚体系"贯彻改造罪犯成为新人的原则",除死刑立即执行

8、(事实上也是特殊预防的手段)外,其他刑种都具有改造犯罪人的内容;自由刑中没有单纯作为报应的监禁刑,而是规定"凡有劳动能力的,实行劳动改造"。这说明新旧刑法都体现了预防犯罪的思想。但是,旧刑法的法定刑幅度较大,对死刑的适用条件规定得也不具体,这正是为了适应刑罚个别化的需要,适应预防犯罪的需要,体现了目的刑论的主张。而新