新刑法与并合主义

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1、新刑法与并合主义新刑法与并合主义作者：张明楷一、序论：绝对主义、相对主义与并合主义众所周知，刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为绝对主义（报应刑论）与相对主义（目的刑论）之争。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容（注：以下一般将绝对的报应刑论简称为报应刑论。这一方面是为了表述上的简便，另一方面是因为国内外学者所说的报应刑论通常是指绝对的报应刑论。），故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念（注：参见林山田《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版，第58页。）。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针

2、对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据（注：参见〔日〕大冢仁《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订增补版，第42页以下。）。“因为有犯罪而科处刑罚”，是绝对主义刑罚理念的经典表述。相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念（注：参见林山田《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版，第58、63页。）。目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具

3、有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论；特殊预防论中的惩罚论或威慑论，主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性（注：参见〔日〕早稻田司法考试研究室《刑法总论》，早稻田经营出版（会）1990年版，第12页以下。）。“为了没有犯罪而科处刑罚”

4、，是相对主义刑罚理念的经典表述。并合主义是一种折衷的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的（注：参见〔日〕大谷实《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版，第49页以下。）。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是并合主义刑罚理念的经典表述。不难看出，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论，而是针对刑罚的正当化根据所形

5、成的理论（注：我国有不少人认为，旧派的报应刑论主张刑罚的惟一目的是报应，除此之外没有其他任何目的；新派的目的刑论则主张报应不是目的，预防犯罪才是目的（参见田文昌《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版，第9页）。其实这是一个误解。）。为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚？为什么适用刑罚是正当的？显然，报应刑论从刑罚报应的正义性（注：所谓从刑罚报应的正义性进行回答，实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。不过，报应究竟是刑罚的功能还是本质，尚需研究。本文暂且将它作为刑罚功能来考虑，但不妨在有的情况下，根据

6、国外学者的表述称报应为刑罚的本质。）、目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性（注：凡是从刑罚目的的正当性说明刑罚正当化根据的，被称为目的刑论。如果认为报应刑论主张报应是刑罚的惟一目的，那岂不是也可以将报应刑论归入目的刑论？但这是不可能的。）、相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面（注：李斯特在《刑法中的目的观念》一文中说：“刑罚，是作为报应，是犯罪概念的必然结果呢？还是作为保护法益的形式，是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢？是排除其他某种正当根据，从对过去的赎罪就足以说明其正当根据呢？还是不需要其他某些根据

7、，着眼于未来寻求其正当根据呢？（转引自〔日〕庄子邦雄《李斯特》，木村龟二编《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第88页）。很清楚，他认为报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。），分别做出了回答。报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据（注：黑格尔认为，报应刑论实际上是尊重了犯罪人（《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页）。）；新派则以社会为本位，主张以防卫社会而适用刑罚，目的刑论正是

8、从社会角度说明刑罚的正当化根据（注：参见〔日〕前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会1988年版，第47页。）。由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据，故二者并不完全相斥，可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚功能或本质（报应）的人，也可能承认刑罚的目的（预防），反之亦然（注：事实上，旧派学者并不否认