从“资源本位”检视侵权行为之传统思维.doc

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1、从“资源本位”检视侵权行为之传统思维曾世雄台湾政治大学教授　　一、绪说　　人类在群居之社会中生活，有正态面与反态面之分。正态面下，人类之行为，合法有序，其建设性，正如受雇受薪、雇工给钱，可以提高国民生产毛额，使国民所得增加;反态面下，人类之行为，违法脱序，具破坏性，例如抢、偷、毁损、干扰，如果发生频繁，势将导致社会秩序败坏。侵权行为，在正态面下，无存在之空间。侵权行为，惟有在反态面下，才有可能发生。　　反态面下之侵权行为，究竟如何发生?先要从反态面下之诸情节切入。人类在群居之社会中生活，彼此之间，有者，存在着法律关系，如出租人与承租人，其间之法律关系，有者并无法律关系，如互不相识之

2、路上行人，其间并无法律关系。彼此之间，有法律关系而又违反之，违反之一方，必须依其原法律关系之规定负责。此一问题，大体上乃“契约关系与违约责任”之问题，与本文无关。彼此之间，无法律关系而又违反之者，所违反者，必为法律之规定;违反之一方，必须依其所违反之法律规定负责。此一问题，大体上乃“侵权行为”之问题。　　侵权行为，是在彼此不具一定法律关系之基础上，侵害他人之权利或法益，此一见解，过去、现在以及未来，大概不会改变。　　二、侵权行为之基本架构　　侵权行为，在法律体例上，有不问发生之原因为何，通通以侵权行为称之，亦有因发生之原因不同，分为侵权行为与准侵权行为二者。就后者体例言，因自己之行

3、为而侵害他人之权利或法益者，为侵权行为，因非自己之行为或因所有、占有之物而侵害他人之权利或法益，而依法自己亦须负责者，为准侵权行为。对于侵权行为，该不该分成侵权行为与准侵权行为，对于探讨侵权行为诸基本问题，似无助益，自非本文探讨之课题。但必须说明在先，本文泛称侵权行为，当然包括准侵权行为在内。　　大陆法系中，有关侵权行为之基本架构，其核心论点：　　(一)侵权行为之当事人，至少有二方，一方为加害人，原则上即行为人，他方为被害人;属于此一类别者，有一般侵权行为与共同侵权行为，同属此一类别者，有动物占有人(所有人)之侵权行为、工作物所有人(占有人)之侵权行为。有时，侵权行为之当事人有三方

4、：属于此一类别者，有公务员之侵权行为、未成年人之侵权行为、受雇人之侵权行为、承揽人之侵权行为。　　(二)自从动力被开发出来后，不少侵害他人权利或法益之事件，层出不穷。最为常见者，应属动力车辆事故，偶有航空事故，最为少见但亦有之者，有核能事故。针对动力车辆事故，有以一般侵权行为处理之，有修法将之纳入民法规定之。针对航空事故及核能事故，为便于与国际条约或惯例接轨，原则上，另以单独立法之方式，处理之。　　(三)晚近工商业之运作，日新月异。不论是商品之设计、生产、制造、加工或输入、经销，或是服务之提供，一有不慎，即有可能演变成侵权行为之因源。法制体例上，应时也有增订商品制造人之侵权行为及危

5、险制造人之侵权行为之事例。然则，随着时空不断往前推进，社会生活亦不断在变迁，侵权行为之诱因，必然因而增加。尽管民法可以修补增添，将动力车辆之贯任、产制商品之责任及创造危险之责任，纳入规范。但至今日，所见所闻，终究是治标不治本之方法。　　(四)侵权行为之基本架构，除上述者外，通常情形，尚有构成要件之要求。行为人必须有(1)行为，作为或应作为而不作为;(2)违法;(3)故意或过失;(4)侵害他人之权利或法益;(5)行为与损害间须有因果关系;(6)被害人受有损害。　　三、侵权行为之传统思维　　侵权行为，在传统上，可用“二个相互不相干，一个侵害另一个;前者不该，后者无辜”一语，说明其全貌。

6、然则，上面语句之下，侵权行为之传统思维，具有如何之特色，有待说明：　　(一)民法以规范一般人之“行为”为物件，侵权行为，顾名思义，应可印证：一般人在社会生活中，受多种社会生活规范之约束，包括受道德规范、人伦规范、礼仪规范、宗教规范及法律规范等之约束。众多之社会规范，均以一般人之“行为”为规范之物件;法律规范，不能例外;民法亦然。民法中之侵权行为，有“行为”之字汇，加强误导，民法在于规范一般人“行为”之假象。　　(二)侵权行为采过失责任，与其他规定采危险责任，二者之间，存有鸿沟：民事责任，可作多种分类，其中之一，即将民事责任，分为过失责任、无过失责任与危险责任。有些民法学之著作，将无

7、过失责任与危险责任，划上等号，依本文所见，是搅乱民法体系之错误见解。民法上规定之民事责任，仅有过失责任与无过失责任二种，无危险责任之规定可言。就此问题而言，虽有极少数之德国学者，对动物占有人之动物伤人之侵权行为，怀疑其带有危险责任之性质，然不能普遍被接受。即或，台湾地区之民法第一九三条之三有危险制造人侵权责任之规定，究其实，仍非典型之危险责任。　　现代民法，不问为法国民法、德国民法或瑞士民法，制定之初，动力尚处开发阶段。危险责任，是在动力被大力开发、使用后，方始衍生之