我国-非法证据排除程序分析与建构

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1、-我国非法证据排除程序分析与建构陈卫东刘中琦　　【内容提要】非法证据排除制度在我国的建立已是必然，但如何建立该项制度，特别是在程序上如何设计，国内的研究仍略显薄弱。从非法证据排除程序的提起开始，动议的主体、时间、方式、排除庭审的性质、运作模式、规则、证明等诸多方面都需要结合域外经验及我国现实进行深入地分析、讨论，才能得出一套可行的设计方案。　　【关键词】非法证据排除程序排除动议程序性裁判　　最高人民法院以司法解释的形式明确规定，非法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言不得作为定案依据，正在进行的刑事诉讼法再修改亦将

2、非法证据排除纳入修法讨论之列，我国刑事诉讼法学界对非法证据排除规则也表现出了浓厚的研究热情，许多学者针对该规则的产生背景、价值、发展、在我国的构建等问题展开了深入的讨论，取得了大量的学术成果。非法证据排除规则对国家权力行使的限制、对警察违法侦查活动的抑制、对司法公正的维护、对受到侵犯的公民权利的救济、对人权的尊重等价值被深刻地挖掘出来。　　然而，非法证据排除规则及其背后所蕴涵的深刻的法治精神、人文价值还必须通过具体、可供实际操作的制度体系来支撑，由具体的操作规范来连接理论与现实之间的空白地带。本文就是要尝试通过对制度

3、建构的初步探讨，为我国非法证据排除规则的具体操作程序搭建一个基础性的框架，以作引玉之论。一、提起非法证据排除动议的主体　　非法证据当然不会在庭审中自动消失，要排除非法取得的证据必然要经过一定的司法程序，而这样一个特定的程序必然需要特定主体来启动。　　（一）作为“非法取证被害人”的被告人　　学界对排除动议提起主体存在两种观点。一种观点认为，有权提出非法证据排除动议的主体，是需要达到“个人亲身权利标准”的宪法权利受到侵害的“非法取证被害人”⑴；另一种观点认为，采用的标准是“拟进行审查的证据所证明的内容可能对其产生不利法律

4、后果”⑵，通过这种“不利法律后果”标准，将提出排除动议的主体限制在了被告人的范围内。这两种标准的不同，所划分出的主体范围自然也存在差异。“个人亲身权利标准”所确定的主体范围包括宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人、证人、被害人；而以“不利法律后果标准”所确定的范围则仅仅包括了被告人（除了宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人之外，还可能是自身宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人，这类情形在共同犯罪中可能大量存在）。两种标准所确定的主体范围在其重合的地方，即作为“非法取证被害人的被告人”这里达成了一致：当被告人自身的

5、宪法权利在非法取证行为中受到侵害，由此获得的证据在未来的庭审过程中将对其不利时，被告人当然有权提出排除该证据的动议。这也是非法证据排除规则的应有之意。但是除此之外，上述两种标准所涉及的其他主体是否也有权提出排除动议仍需进一步讨论。　　（二）自身宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人　　依美国非法证据排除程序的一般规定，自身的宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人是无权提出排除动议的，原因在于“排除侵害其他共同被告权利而取得之证据固可以产生吓阻作用，但将主张排除法则之人作如是扩张，可能会危害有效追诉罪犯及实体真实发

6、现之公共利益，其正当性允有不足。”⑶.---　　然而，美国联邦最高法院判例在确定“得主张证据排除当事人适格”原则的同时，又表明“此项原则既非宪法所要求，亦非宪法所禁止。”⑷据此发展出了两种不同于“得主张证据排除当事人适格”原则的做法：加州法院对于违反联邦宪法第四增修条款之搜索、扣押，采严格的排除法则，“被告虽非违法搜索、扣押之直接被害人，亦得主张证据排除”；而《美国法学会模范法典》第290．1（5）条则规定：“被告对于违法搜索、扣押其家属、共犯、商业合伙人或同居人而取得之证据，得主张排除之……准许以上列举之人亦得主张

7、排除侵害他人宪法第四增修条款权利而取得之证据。”⑸　　上述两种不同的规定，分别在不同程度上扩大了有资格提出排除动议的被告人范围，将自身的宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人也列为动议主体。应当说支持这种“扩大”的理论基础在于“非法证据排除规则”本身所蕴涵的意义及支撑该规则体系的数项基本价值：无论是出于对被告人人权的保护、对警察非法取证行为的“吓阻”还是对维护司法尊严、司法纯洁性的考虑，都应该尽量排除所有通过非法取证行为获得的证据，为此，应当允许任何被告人（即使其自身的宪法权利并未受到非法取证行为的侵害）提出排除动

8、议。　　但是，提起排除动议的主体范围，不仅仅取决于规则本身价值的实现，同时必须考虑的因素至少还包括是否能“有效追诉犯罪”，是否有利于“实体真实发现之公共利益”。由此观之，主体范围的问题就不应是一个仅由某项价值、某个法条或某项原则所严格划分的“确定空间”，其在更大程度上是一个带有司法政策性的问题，需要结合当时当地的司法环境进行政策考量。美国联邦最