不动产一物二卖问题研究

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1、不动产一物二卖问题研究（上）(许德风  北京大学法学院  副教授)内容提要:对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判

2、例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。 当下不动产一物二卖频发。[1]究其原因，主要有两点：其一，不动产买卖交易的周期通常较长，出卖人有“二卖”的回旋余地。[2]其二，近年来，不动产价值波动较大，常在短时间内就有巨大的变化，“引诱”出卖人以“二卖”、“三卖”逐利。除此以外，立法与司法实践中的放任态度，也是一个重要原因。    对于“一物二卖”或“一物数卖”，我国学界已有相当的理论积累，主要有如下共识：（1）就合同效力而言，除非第二买受人与出卖人恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，否则第二买卖合同有效。[3]59第二买受人明知在先买受

3、合同存在的这一主观状态本身，尚不构成恶意串通，不影响第二买卖合同的效力。[4]（2）不动产物权变动应依登记生效的规则进行，若第二买受人先完成此步骤，即可取得标的物所有权。[5]    在实在法层面，法释［2003］7号[6]第10条采纳了上述主流意见，规定在商品房（房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋）买卖中，仅在当事人恶意串通时，第二买卖合同方可被确认为无效。同时，该解释第8条和第9条又分别规定了在“一房二卖”的情况下，出卖人应承担（不超过已付购房款一倍的）赔偿责任。此外，与多次设定负担和多次处分有关的其他规定还有法释［2009］11号[7]第6条

4、，规定一房多租原则上不影响租赁合同的效力，在确定租赁权的归属时，依次考虑占有、登记备案和合同成立时间三个要素；法释［2005］5号[8]第10条，规定在土地使用权的多重转让中，转让合同原则上均有效，在各方均主张获得土地使用权时，依次考虑登记、占有、支付出让金三项因素。    追求经济利益本是人之常情，无可厚非。但时下，方签前约、转身再卖，或者十余年前签订买卖合同，十余年后又再转卖他人的事例不胜枚举。当事人在其中逐利忘信的行为，与社会一般观念明显相悖。本文的出发点如下：通常认为，“一诺千金”是一般社会道德观念的要求，但为什么一物二卖很少触动我国法律人的

5、“法律良知”（juristischeGewissen）[9]或“法感”（Rechtsgefühl）？[10]房屋、土地（使用权）可否被多重出卖而任由出卖人赚取其中的差价？若答案是肯定的，那么合同的效力安在？买受人订立合同并付款，仅仅是为了购得一个请求违约损害赔偿的权利么？在不动产一物二卖这一问题上，如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？    在分析脉络上，论文首先假定不动产物权变动以登记生效为默认规则，假定登记簿具有公信力，并以此为基础讨论59出卖人为获得更高回报而与第二买受人订立买卖合同并完成登记时，买受人可能获得的合同救济（一），然后论

6、文转向不动产物权变动模式及登记公信力本身，主要讨论过渡时期处理在一物二卖的纠纷时，适当限制登记公信力制度的必要性与可行性（二），以及在第二买受人为竞争性购买时，第一买受人通过侵权法这一“兜底”制度索回所有权的可能性（三）。最后总结全文，得出结论（四）。一、不动产一物二卖中的合同救济    出卖人“有权”进行“一物二卖”的制度背景，是“禁止以法律行为限制处分权”（rechtsgeschäftlichesVerfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定，“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”。[1

7、2]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面，该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障，其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制，为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面，该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二，保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制，均不影响第三人对标的物的强制执行；其三，维护交易的安全。[15]本文认为，这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不

8、导致出卖人处分权的丧失。当然，出卖人有权在未移转所有权前为自由处分，并不意味着其可不承担违反合同的责任。