不动产一物二卖问题研究（上）论文

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1、不动产一物二卖问题研究（上）论文关键词:一物二卖善意取得登记公信力第三人侵害债权实际履行代偿请求权获益交出内容提要:对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明.freelodumexnegotiatione）的制度。英美法国家主要通过“衡平信托”或“推定信托”制度来作为第一买受人获益交出请求权的基础；大陆法国家则以成文法规定独立的“代偿请求权”，如德国民法典第285条25、法国民法典第13

2、03条、意大利民法典第1259条，第1780条第2款等。261．基于信托关系的获益交出在英国法上，违约救济的基本规则，是违约方赔偿非违约方所受到的损害，而不必“交出”（disgorge）其所获得的利益。27但若出卖人的违约同时又构成了对信托义务的违反，则该规则并不完全适用。在涉及土地双重买卖的案例中，若出卖人与第一买受人签订合同后，又将土地出让给第二买受人，法院常会认为其应交出在第二份买卖合同中所获得的利益，理由是出卖人在第一份买卖合同签订后，事实上已经成为了第一买受人的受托人（trustee）。28当然，在英国法上，出卖人应否“交出”其因违约所获得的利益，很难一概而论，而

3、应根据个案的具体情况加以判定。29相比英国法，美国法通过获益交出制度保护第一买受人的态度更明确。在Timkov.UsefulHomesCorp.30一案中，第一买受人要求出卖人交出其在二卖中所获得的价款。为履行与第一买受人的买卖合同，出卖人又将土地从第二买受人处购回（即此时其恢复到可以依约履行的状态）。但第一买受人拒绝接受土地而坚持其原来的主张。法院认为，出卖人属买受人的受托人，在受托人过错损害委托人权利时，委托人有权（超越合同）在返还原物和交出利润间进行选择。31总体而言，在美国法上，该判决代表了法院处理同类案件的基本思路。32其理论依据是：鉴于不动产的价值难以确定，买受

4、人难以证明其所受损害，故原则上法律支持实际履行。若出卖人逃避实际履行，将承担较重的责任。33由此引申，不动产买卖合同签订后，标的物交付之前，就标的物的照管，买受人与出卖人之间构成一种“衡平信托”（equitabletrust）或“推定信托”（constructivetrust）34的关系，受托人应为委托人利益而非其个人私利行事，故而应交出转售土地所获得的利益。35目前，尽管对是否应一般性地确立合同法上的“交出”（disgorgement）制度有所争议，但不动产买卖中普遍适用此规则，毫无异议。36值得一提的是，尽管没有明文的一般规定，我国现行法中也还是有一些与“获益交出”相当

5、的制度的。37例如，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产，应转交给委托人（合同法第404条）；又如，在无因管理中，无因管理人要将管理的收益交还给被管理人（民法通则第93条）；再如，在公司法上，公司董事、高管违反忠实义务所获得的收益应当归公司所有（公司法第149条）；另外，在证券法上，上市公司董事、高管短线交易本公司股票的收益亦归该公司所有（证券法第47条）。这些制度的正当化依据在于当事人间存在的信任或信义关系。若能够认为出卖人和第一买受人在订立合同后，即产生了某种信任关系乃至信托关系，则其应交出二卖所得的结论便可自然得出了。当然，笔者并不看好这种解决方案。信托制度强

6、调个案裁量，强调以自由心证为依托的衡平判断，其与我国现行法律、司法体制是格格不入的。这一点，单靠制定成文的信托法，并不足以改变。2．代偿请求权与英美广泛适用信托法保护第一买受人相比，大陆法国家主要通过代偿请求权制度赋予第一买受人请求获益交出的权利。在这一制度上，德国法的规定有典型性。38根据德国民法典第285条（标题为“替代的交出”：HerausgabedesErsatzes），若出卖人履行不能（该法第275条第1-3款），则其虽不必继续履行，但应向买受人交出其因履行不能所获得的替代物（典型如赔偿金、保险金等）。39该规则在一物二卖中的运用，体现为出卖人应将其在第二买卖合同

7、（即实际履行的合同）中所获得的价款交还给第一买受人（当然，其仍有权要求第一买受人履行付款义务40）。例如，出卖人将一幅画以4万欧元出卖给第一买受人。此后，鉴于第二买受人愿意支付8万欧元的价款，出卖人与第二买受人订立了买卖合同并履行了义务。按照该规则，出卖人应将所获得的8万欧元价款交出给第一买受人。41对于代偿请求权制度的价值基础，德国民法典立法理由书的说明是：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务，就其意愿来说，应认为是延伸到其因履行不能而获得的变形物上，而这一点毫无疑问是符合公平（Billigkeit