不动产一物二卖问题研究（上）

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1、不动产一物二卖问题研究（上）关键词:一物二卖善意取得登记公信力第三人侵害债权实际履行代偿请求权获益交出内容提要:对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一

2、背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。当下不动产一物二卖频发。[1]究其原因，主要有两点：其一，不动产买卖交易的周期通常较长，出卖人有“二卖”的回旋余地。[2]其二，近年来，不动产价值波动较大，常在短时间内就有巨大的变化，“引诱”出卖人以“二卖”、“三卖”逐利。除此以外，立法与司法实践中的放任态度，也是一个重要原因。对于“一物二卖”或“一物数卖”，我国学界已有相当的理论积累，主要有如下共识：（1）就合同效力而言，除非第二买受人与出卖人恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，否则第二买卖合同有效。[3]第二买受人明知在先买受合同存在的

3、这一主观状态本身，尚不构成恶意串通，不影响第二买卖合同的效力。[4]（2）不动产物权变动应依登记生效的规则进行，若第二买受人先完成此步骤，即可取得标的物所有权。[5]在实在法层面，法释［2003］7号[6]第10条采纳了上述主流意见，规定在商品房（房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋）买卖中，仅在当事人恶意串通时，第二买卖合同方可被确认为无效。同时，该解释第8条和第9条又分别规定了在“一房二卖”的情况下，出卖人应承担（不超过已付购房款一倍的）赔偿责任。此外，与多次设定负担和多次处分有关的其他规定还有法释［2009］11号[7]第6条，规定一房多租原则上不影响租赁合同

4、的效力，在确定租赁权的归属时，依次考虑占有、登记备案和合同成立时间三个要素；法释［2005］5号[8]第10条，规定在土地使用权的多重转让中，转让合同原则上均有效，在各方均主张获得土地使用权时，依次考虑登记、占有、支付出让金三项因素。追求经济利益本是人之常情，无可厚非。但时下，方签前约、转身再卖，或者十余年前签订买卖合同，十余年后又再转卖他人的事例不胜枚举。当事人在其中逐利忘信的行为，与社会一般观念明显相悖。本文的出发点如下：通常认为，“一诺千金”是一般社会道德观念的要求，但为什么一物二卖很少触动我国法律人的“法律良知”（juristischeGel;ftliche

5、sVerfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定，“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”。[12]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面，该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障，其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制，为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面，该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二，保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制，均不影响第三人对标

6、的物的强制执行；其三，维护交易的安全。[15]本文认为，这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。当然，出卖人有权在未移转所有权前为自由处分，并不意味着其可不承担违反合同的责任。在我国法上，通常若第二买受人先完成登记，且未与出卖人恶意串通，第一买受人可向出卖人请求违约损害赔偿。但现行法上的违约损害赔偿计算制度，在处理不动产一物二卖的纠纷时，有明显的不足。（一）违约损害赔偿请求权关于违约损害赔偿，学理上早有学者提出，在标的物转卖时，以转卖的价格作为确定标的物价值的证据。[16]这在房屋买卖中，尤其重要：其

7、一，土地、房屋的稀缺性和生活必需品的属性决定了第一买受人在无法获得实际履行时，常常无法购买到替代物，而由此产生的损害，在法律上却殊难证明；其二，房屋的价值受到建筑质量、位置、环境、配套的文教卫生设施、甚至朝向、楼层等诸多因素影响，“客观”的价值评估较难实现。在比较法上，德国民法典在确定损害时采第249条第1款所确立的“差额假定”（Differenzhypothese）制度，转卖差价通常被认定为第一买受人的所受损害。[17]类似地，根据民国民法典第226条，在因可归责于出卖人的原因致履行不能时，第一买受人可请求损害赔偿。而在赔偿范围的计算上，通常认为，若出卖人与第